À l’ouverture des tribunaux judiciaires, le 5 septembre 2019, l’honorable Nicole Duval Hesler, alors juge en chef du Québec, annonçait que la Cour d’appel serait dorénavant dotée d’un service de traduction du français vers l’anglais, dispensé par « une jurilinguiste anglophone d’un énorme talent »[1]. Selon son allocution, le but de cette nouvelle embauche était d’augmenter la visibilité des arrêts de la Cour d’appel du Québec, et donc des arguments façonnés par la profession juridique québécoise, dans le reste du pays ainsi qu’à l’international[2]. Si elle va peut-être de soi aujourd’hui, cette nouvelle pratique de traduction des arrêts est l’aboutissement d’une histoire sur la langue des jugements à la Cour d’appel qui n’a pas manqué de rebondissements. Cet article en retrace certains éléments pour mieux mettre en contexte cette nouveauté. On y constate à quel point la langue des jugements a été au coeur des réflexions des juristes, non seulement sur le bilinguisme institutionnel ou les droits linguistiques, mais aussi sur le rôle de la Cour d’appel dans le façonnement d’une tradition juridique pour le Québec et pour le Canada.

À notre connaissance, c’est une nouveauté au Canada qu’une juridiction d’appel entreprenne de traduire en son sein une portion substantielle de sa jurisprudence sans qu’une disposition législative ne l’y oblige[3]. Certains tribunaux d’appel canadiens telles la Cour suprême du Canada, la Cour d’appel fédérale et la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick ont en effet l’obligation légale de publier toutes ou certaines de leurs décisions à la fois en anglais et en français[4]. Mais cette initiative de la Cour d’appel du Québec est d’un tout autre genre. Ce n’est pas une politique de bilinguisme institutionnel visant à respecter les droits linguistiques enchâssés dans la Constitution canadienne et à accommoder une minorité linguistique[5], mais plutôt une volonté de s’exprimer et de faire connaître sa jurisprudence à d’autres communautés juridiques du Canada et du monde entier[6]. La Cour se prête en quelque sorte à un exercice de diplomatie linguistique.

Nous croyons que ce geste diplomatique nous renseigne sur les aspirations poursuivies par certains juges de la Cour et désirons contextualiser leur nouveauté. En effet, plutôt que de décrire le droit en matière de langue des décisions juridiques[7], cet article retrace le contexte historique de l’évolution des pratiques linguistiques à la Cour d’appel du Québec, un contexte marqué par les réactions à l’arrêt Québec (PG) c. Blaikie[8], la montée du nationalisme linguistique de la province et le travail et la vision de certains juges. L’article détaille également le contexte contemporain, en colligeant et en commentant certaines statistiques sur l’emploi des décisions de la Cour d’appel à l’extérieur du Québec. Cela vise à illustrer la pertinence actuelle de l’initiative prise par la Cour de traduire ses décisions.

La question de la langue des jugements a fait l’objet de longs débats et réflexions au Canada, un pays où nombre d’institutions aspirent au bilinguisme bien qu’il soit toujours imparfaitement mis en pratique[9]. Si la Constitution canadienne exprime l’ambition de permettre aux personnes de prendre part au processus judiciaire dans la langue de leur choix[10], elle ne leur garantit pas pour l’instant le droit d’être comprises[11], non plus que le droit d’obtenir un jugement dans cette langue[12]. La langue des jugements se tient aussi en périphérie d’épineux débats de politique judiciaire, comme celui qui entoure la nomination de juges à la Cour suprême du Canada qui ne comprennent pas le français, et qui se voient toujours obligé·e·s de faire traduire les jugements et les argumentaires rédigés en français[13]. Ces débats sur les langues et le droit au Canada, dans lesquels figurent également les langues autochtones[14], continuent à ce jour d’alimenter les passions des juristes et des chercheur·se·s.

Au milieu de conversations sur la langue des jugements, les pratiques des tribunaux évoluent et se transforment, reflétant à la fois les aspirations du législateur, celles des juges et celles des employé·e·s qui y oeuvrent. En plus de respecter les lois qui dictent certaines de leurs obligations, les tribunaux ont le pouvoir d’adopter leurs propres règles et sont libres d’entretenir des discussions internes sur leurs pratiques[15]. Les aspirations reflétées dans ces pratiques peuvent être de toutes sortes : mieux respecter les droits des justiciables (et plus particulièrement ceux issus d’une minorité linguistique protégée), rendre la justice ou le processus judiciaire plus accessible, améliorer l’efficiente gestion des dossiers, partager sa production jurisprudentielle avec d’autres et démontrer son ouverture envers certaines communautés en contribuant à leurs conversations sur le droit dans leur langue[16]. Quoiqu’elles ne constituent pas un droit formel, ces pratiques des tribunaux et d’autres acteur·rice·s du système judiciaire ont néanmoins été reconnues par plusieurs comme formant un droit « implicite » ou « inférentiel » qui persiste jusque dans les systèmes normatifs les plus hautement institutionnalisés[17]. Si, contrairement à la règle de droit, les pratiques sont changeantes, fluides et diversifiées, elles n’en sont pas moins au coeur de ce que l’on pourrait appeler une culture juridique[18], et les tentatives de retracer l’histoire de ces pratiques et normes informelles se multiplient[19].

Avant la naissance des obligations législatives en matière de traduction des décisions de certains tribunaux canadiens, la langue des décisions était pratiquement toujours la langue maternelle du juge rédacteur, à part à la Cour suprême du Canada où les francophones écrivaient généralement en anglais pour être compris de leurs collègues[20]. Depuis le XIX^e siècle, les arrêts de la Cour suprême du Canada, pour la plupart rédigés en anglais, n’étaient pas traduits[21]. Ils demeuraient par conséquent inutiles à une certaine proportion de la profession juridique canadienne, soit les juristes francophones non bilingues[22]. La traduction des arrêts rapportés dans les Recueils des arrêts de la Cour suprême n’a commencé qu’en 1970. Avant 1970, comme on peut le constater en feuilletant les Recueils, seul le résumé de l’arrêtiste (headnote) était disponible en français et en anglais, et encore, pas dans tous les dossiers[23].

Ce changement a été provoqué par l’adoption par le Parlement du Canada de la première Loi sur les langues officielles, laquelle était l’aboutissement du travail de la Commission royale d’enquête sur le bilinguisme et le biculturalisme amorcé en 1963[24]. Le premier rapport de la Commission, publié en 1967[25], avait identifié la question linguistique comme l’un des principaux problèmes politiques nés de « la vague de décolonisation d’après-guerre »[26] et avait proposé le bilinguisme institutionnel pour y répondre. Si cette loi n’obligeait pas encore explicitement les tribunaux fédéraux à faire traduire leurs décisions d’importance dans l’autre langue officielle[27], elle réaffirmait l’aspiration du gouvernement fédéral de rendre possible l’usage des langues française et anglaise devant certains tribunaux et autres organismes fédéraux[28].

Face à cette nouvelle loi fédérale sur le bilinguisme, portant notamment sur le recours aux tribunaux, le gouvernement du Québec a décidé de légiférer lui aussi sur la langue. Dans une première version de la Charte de la langue française adoptée en 1977, expression du nationalisme linguistique de la province de Québec, il était prévu que « le français est la langue de la législation et de la justice au Québec »[29]. La loi prévoyait en outre que toute procédure intentée devant les tribunaux de la province soit rédigée en français[30]. Enfin, elle prévoyait ce qui suit en matière de jugements:

N’ayant apparemment rien changé à la pratique de certains juges anglophones de la Cour d’appel d’écrire leurs jugements en anglais[32], ces dispositions ont été annulées en 1979 par la Cour suprême dans l’arrêt Blaikie, deux ans à peine après leur adoption[33]. La Cour suprême a expliqué qu’elles étaient contraires à l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui affirme le droit d’intenter des procédures en anglais ou en français dans la province de Québec[34]. Or, s’il a confirmé le droit des juges d’écrire leurs décisions dans la langue de leur choix[35], l’arrêt Blaikie ne marquait aucunement la fin, mais plutôt le début d’une conversation sur la langue des jugements au Québec.

Comme nous l’avons suggéré, la règle de droit est toujours en dialogue avec les pratiques qui, elles, forment un droit implicite, beaucoup plus souple et nuancé[36]. Ce sont ces pratiques que cet essai propose d’interroger, une entreprise ardue étant donné leur caractère fluide. Puisque ce texte contextualise la décision relativement nouvelle de la Cour d’appel de traduire ses jugements, nous nous proposons de raconter l’évolution des pratiques dans ce tribunal, plutôt que dans tous les tribunaux de la province[37]. Nous verrons que cette histoire des pratiques est loin d’être univoque, et qu’elle représente plutôt le sinueux cheminement des juristes québécois·e·s anglophones et francophones dans leur poursuite d’une conversation québécoise sur le droit ainsi que de leur contribution à d’autres conversations canadiennes ou internationales.

Les pratiques linguistiques de la Cour d’appel en matière de rédaction des jugements sont tributaires de plusieurs facteurs, notamment : la tradition[38], les capacités personnelles des juges, les ressources disponibles (telles que les employé·e·s ou les ressources externes), la langue utilisée par les parties dans un dossier et, finalement, les idées qui circulent sur l’opportunité d’employer une langue ou l’autre. Mais l’histoire de la diversification des pratiques linguistiques de la Cour d’appel passe avant tout par l’expérience faite par certains juges d’écrire dans leur langue seconde, une pratique qui rompt avec une tradition antérieure de rédaction unilingue à la Cour d’appel. C’est donc l’une des pratiques sur laquelle nous nous attarderons dans cette section.

Au moment de l’adoption de la première version de la Charte de la langue française et de l’arrêt Blaikie, les juges de la Cour d’appel du Québec, s’appuyant sur un droit datant au moins de la fondation de la Cour en 1849, écrivaient chacun dans leur langue maternelle[39]. S’il y avait une longue tradition de bilinguisme dans la pratique du droit au Québec, autant dans la ville de Québec qu’à Montréal[40], cette tradition ne s’étendait pas à la rédaction des arrêts par les juges de la Cour d’appel[41]. Peut-être que les talents linguistiques des avocats à l’oral et à l’écrit ne se traduisaient pas forcément par des habiletés en matière de rédaction avancée, et donc que la maîtrise de la langue nécessaire à la rédaction d’un arrêt de la Cour d’appel leur échappait une fois devenus juges. Quelle qu’en soit la raison, les membres du Barreau nommés à la Cour d’appel à l’époque de l’arrêt Blaikie choisissaient d’écrire dans leur propre langue.

Cependant, un an après l’arrêt Blaikie, la nomination du juge Gerald McCarthy a amorcé une nouvelle pratique à la Cour. Fils de deux anglophones, le juge McCarthy avait fait ses études de droit à l’Université McGill mais également à Dijon en France[42], et avait pratiqué le droit de façon parfaitement bilingue au cours de sa carrière[43]. Nommé juge à la Cour supérieure, il a prononcé et rédigé des jugements autant en anglais qu’en français[44]. S’il n’était sans doute pas le seul à la Cour supérieure à disposer de telles habiletés linguistiques, il est devenu le premier à importer cette pratique à la Cour d’appel lorsqu’il y a été nommé en 1980. Si ses collègues anglophones ne lui ont pas emboîté le pas dans les années 1980, ses collègues francophones ne l’ont pas fait davantage. À l’exception du juge Charles Doherty Gonthier, qui a parfois écrit en anglais durant son bref passage à la Cour d’appel en 1988–1989[45], le juge McCarthy a fait pratiquement cavalier seul de l’exploration linguistique à la Cour d’appel, pendant la décennie 1980[46], remettant ainsi implicitement en question la tradition d’unilinguisme dans l’écriture des arrêts qui était jusque-là bien ancrée à la Cour d’appel.

Certaines remises en question de cette tradition n’ont cependant pas été aussi subtiles. Neuf ans après Blaikie, un litige a ramené devant la Cour d’appel la question de la langue des décisions judiciaires. Il s’agissait de l’affaire Pilote, laquelle demeure assez peu connue des juristes aujourd’hui, en raison du fait que la Cour d’appel n’a fait que réitérer la ratio de la Cour suprême dans l’arrêt Blaikie[47]. Dans cette affaire, M^e Lomer Pilote avait poursuivi l’Hôpital Bellechasse et avait eu gain de cause en première instance, mais avait été débouté en appel par un jugement rendu en anglais par la Cour d’appel en 1981. En 1988, il a introduit une nouvelle procédure visant à faire annuler le jugement de la Cour d’appel au motif qu’il avait enfreint, selon lui, son « droit » de recevoir un jugement en français. Lomer Pilote a bien sûr été débouté par la Cour d’appel[48]. Or, son action pour faire annuler ce jugement a attiré l’attention de La Presse, qui a publié le 17 mai 1988 une série d’articles polémiques en première et en deuxième page du journal dénonçant directement les pratiques de la Cour d’appel[49].

Si l’action de Lomer Pilote était de peu d’importance pour le droit, elle est parvenue à attirer l’attention du public sur la pratique dite « injuste » des juges anglophones de la Cour d’appel de rendre la justice en anglais à des justiciables francophones. « C’est légal, mais ce n’en est pas moins anormal » s’intitulait l’un des articles, signé d’André Noël, dans La Presse[50]. Un autre, signé par Louis Falardeau, dénonçait la décision Blaikie de la Cour suprême comme ayant « nullifi[é] le droit » absolu à des jugements en français, accordé à la population québécoise par la loi 101 selon Falardeau, par l’effet de la Constitution canadienne[51]. Le premier de cette série d’articles allait jusqu’à interpeller, en les nommant personnellement, certains juges anglophones de la Cour d’appel et de la Cour supérieure[52]. Bien que l’un des journalistes ait semblé ne pas reconnaître le principe de hiérarchie des normes, il est certain qu’une telle remise en question de la légitimité de la Cour dans l’espace public n’est pas passée inaperçue des juges.

C’est ainsi qu’après avoir été silencieusement remise en question par la pratique du juge McCarthy d’écrire ses jugements autant en anglais qu’en français, la tradition d’unilinguisme des juges de la Cour d’appel dans l’écriture de leurs décisions s’est trouvée publiquement critiquée dans la mouvance du nationalisme linguistique qui embrasait le Québec dans les années 1970–1980. Si cette contestation publique n’a pas entraîné immédiatement le résultat escompté, c’est probablement en raison des limites personnelles de chacun. Prenons l’exemple du juge Fred Kaufman, juge en chef par intérim à l’époque, ciblé personnellement dans l’article d’André Noël. Né d’une famille juive à Vienne, il avait immigré au Royaume-Uni, puis il avait été déporté au Nouveau-Brunswick au moment où éclatait la Seconde Guerre mondiale[53]. Sa langue maternelle étant l’allemand, il écrivait déjà ses jugements dans sa langue seconde, soit l’anglais. Bref, s’il aurait été trop optimiste de s’attendre à une réaction immédiate de certains juges siégeant à la Cour d’appel en réponse aux contestations publiques, il est certain que ces dernières ont alimenté des discussions au sein de la Cour.

La fin des années 1980 et le début de la décennie 1990 ont vu la nomination de nouveaux juges que l’usage d’une langue seconde effrayait moins. Est alors née une jurisprudence mixte et variée, rédigée dans la langue seconde de juges autant francophones qu’anglophones. À en juger par les traces retrouvées dans la jurisprudence, cet effort, bien que timide chez certains[54], a contribué à la diversification des pratiques linguistiques de la Cour.

D’abord, les juges anglophones nommés après le juge McCarthy lui ont majoritairement emboité le pas dans sa pratique d’écrire des jugements en français. À l’exception du juge Melvin Rothman, pour qui nous n’avons retrouvé aucune opinion écrite dans cette langue, les nouveaux juges anglophones ont fait des efforts soutenus pour rédiger en français. C’est le cas du juge Morris Fish, qui dès sa nomination en 1990 a rédigé certains jugements en français[55], ainsi que du juge Joseph Nuss, nommé en 1995[56]. À une époque où le nationalisme linguistique prenait toujours une importance considérable au Québec et aliénait une part de la population anglophone, il semble que des juges anglophones de la Cour d’appel aient décidé d’accomplir l’exigeant travail d’écrire certains de leurs motifs dans leur langue seconde. Ce travail remettait en question la tradition d’unilinguisme incarnée dans les pratiques de leurs prédécesseurs et de leurs collègues.

De leur côté, certains juges francophones ont suivi l’initiative de leurs collègues anglophones. Parmi les juges francophones à avoir très tôt adopté cette pratique peuvent être cité·e·s le juge Albert Malouf[57], la juge Louise Mailhot[58] ainsi que le juge criminaliste Michel Proulx, qui rédigeait déjà en anglais au début des années 1990[59]. Sans parler d’une remise en question complète des traditions de l’institution, on est en mesure d’apprécier, à la lecture de la jurisprudence des années 1990, qu’une mouvance minoritaire se dessinait déjà de part et d’autre de ce qui était autrefois une division linguistique à la Cour. Il ne faut pas s’étonner du fait que les francophones semblent moins nombreux proportionnellement à avoir adopté la pratique d’écrire dans leur deuxième langue. En effet, les dossiers où il est possible de rédiger les motifs de la décision en anglais, c’est-à-dire où une partie substantielle de la preuve ou des arguments est en anglais, représentent moins de 10 % des dossiers[60].

Cette mouvance est difficile à qualifier dans son ensemble, car chaque juge avait bien entendu ses raisons personnelles d’agir à sa manière. S’agissait-il d’une volonté d’accommoder au mieux les justiciables? S’agissait-il, pour les juges McCarthy, Fish et Nuss, d’un désir conscient ou non d’être inclus dans une conversation québécoise sur le droit en français et d’y contribuer? S’agissait-il, pour le juge Proulx, d’accommoder des accusés anglophones ou de faire connaitre sa jurisprudence en droit criminel aux juges hors Québec[61]? Ces raisons appartiennent aux juges et ne sont pas univoques. Toujours est-il qu’une pratique qui ne se voyait pas dix ans auparavant avait pris, en ce court laps de temps, une certaine importance dans les habitudes quotidiennes de la Cour.

Si cette mouvance dépendait principalement des capacités linguistiques de chaque juge, les ressources rendues disponibles à cette époque ont aussi pu avoir un impact sur la volonté des juges de s’engager dans l’aventure d’écrire dans leur langue seconde. Notamment, l’année 1995 a vu naître le service de recherche de la Cour d’appel, un programme qui permet à de récent·e·s diplômé·e·s des facultés de droit de travailler pendant deux ans auprès d’un·e juge de la Cour[62]. Issu·e·s de facultés différentes et amenant avec elles et eux leur bagage linguistique personnel, les auxiliaires ont possiblement joué un rôle dans la diversification des pratiques linguistiques à la Cour que l’on observe à la même époque[63]. Ce changement s’illustre en particulier par le fait que la majorité des nouveaux juges anglophones a choisi d’écrire des jugements en français. C’est ainsi que le travail des juges, leurs aspirations variées, et les ressources disponibles, notamment les auxiliaires juridiques, ont contribué à transformer petit à petit le paysage linguistique de la Cour dans la seconde moitié des années 1990.

Une fois lancée par quelques pionnier·ère·s, cette pratique d’écrire dans une seconde langue n’a pas été abandonnée, bien au contraire. Au début des années 2000, de nombreux·ses juges parfaitement bilingues ont été nommé·e·s à la Cour, parmi lesquels on peut compter notamment les juges Yves-Marie Morissette et Pierre Dalphond, tous deux oxoniens, la juge Nicole Duval Hesler (tel était son titre), ainsi que les juges Allan Hilton et Nicholas Kasirer. N’étant pourvue d’aucune jurilinguiste à l’époque, la Cour a dû s’appuyer principalement sur ses juges pour assurer la publication de certains arrêts en langue anglaise.

C’est notamment le cas de l’arrêt Dow c. R, un arrêt de principe sur l’accès à un procès criminel dans la langue de son choix[64]. S’éloignant d’une jurisprudence antérieure, les juges de la Cour d’appel ont décidé d’interpréter ce droit de façon stricte, décidant que même l’assentiment de l’avocat de l’accusé à tenir le procès dans l’autre langue ne déchargeait pas le tribunal de son fardeau de tenir un procès dans la langue véritablement choisie par l’accusé[65]. Cet arrêt a fait jurisprudence au-delà du Québec[66] et a été cité par la Cour suprême du Canada[67].

C’est aussi vers cette période que certain·e·s juges ont commencé à se préoccuper ouvertement du fait que les arrêts de la Cour d’appel du Québec n’étaient ni lus ni cités à l’extérieur du Québec, principalement en raison du fait qu’ils étaient rédigés en français. La jurisprudence de la Cour en droit criminel, mais aussi dans tous les domaines dans lesquels le droit est commun aux différentes provinces, n’exerçait que peu d’influence sur les décisions prises ailleurs, alors que les décisions des autres Cours d’appel du Canada étaient très fréquemment citées au Québec. Ces domaines comptent à la fois des domaines de droit de compétence fédérale, tels que le droit criminel, le divorce et les faillites[68], et des domaines de droit de compétence provinciale, tels que les assurances, où une jurisprudence de la Cour suprême appliquée au Québec a unifié avec succès une partie du droit[69]. C’est une préoccupation qu’ont exprimée le juge Allan Hilton[70] et l’ancien juge en chef Michel Robert[71] dans l’espace public. L’ancien juge en chef a alors parlé d’un « désastre » pour la Cour d’appel et aussi « pour le Québec » qui ne disposait pas des ressources nécessaires pour faire connaître sa production jurisprudentielle à l’extérieur[72].

Une autre préoccupation, implicite dans ces mentions du fait que les jugements de la Cour d’appel du Québec sont insuffisamment lus ou cités était que les juges de la Cour suprême du Canada et leurs auxiliaires juridiques n’avaient aucune obligation légale de connaître le français. Dans l’hypothèse où certain·e·s n’auraient pas compris le français ou l’auraient compris insuffisamment pour faire de la recherche juridique dans cette langue, ils et elles auraient été fort mal équipé·e·s pour citer, mais plus encore, pour réviser un jugement de leur collègue du Québec. Si des juges de la Cour d’appel se préoccupaient de ne pas être cité·e·s, ils et elles pouvaient se préoccuper encore davantage de ne pas être compris·e·s.

Ces préoccupations des juges, particulièrement celles du juge en chef de la Cour supérieure Jacques Fournier, ont été incluses dans un rapport soumis en 2017 au commissaire aux langues officielles à la Chambre des communes[73]. De ces préoccupations ont découlé les demandes répétées des juges en chef Michel Robert et Nicole Duval Hesler aux ministères de la Justice fédéral et provincial pour l’établissement d’un service de traduction permanent à la Cour d’appel. Une telle ressource s’avérait en effet nécessaire pour assister les juges qui ne maîtrisaient pas suffisamment l’anglais et qui souhaitaient écrire directement dans cette langue, ou encore pour celles et ceux désireux de faire traduire leurs jugements. La juge en chef a expliqué dans un discours prononcé en 2015 : « L’absence de ce service prive la Cour d’appel du Québec du rayonnement qu’elle devrait avoir dans le reste du Canada, et prive le reste du Canada d’un corpus juridique pertinent et important. Elle prive également le Barreau du Québec du rayonnement qui lui revient. »[74]

Nous notons que ce discours ne suggère pas qu’un tel service de traduction permettrait aux juges de mieux servir la population anglophone du Québec en lui rendant accessibles des jugements en anglais. En effet, le ministère de la Justice du Québec mettait et met toujours à la disposition des justiciables anglophones un service de traduction qui leur permet d’obtenir une version anglaise non officielle d’un jugement lorsqu’ils et elles en font la demande[75], service jusqu’à présent suffisant pour préserver les droits des citoyens anglophones du Québec. L’éditeur SOQUIJ mettait également depuis 2004 des traducteurs à la disposition de la Cour d’appel, pour la traduction d’un nombre fixe de pages par an (environ 400)[76]. Inutile de dire que si ce nombre, temporairement augmenté de 2010 à 2011 par une subvention fédérale[77], suffisait à traduire quelques dizaines d’arrêts de haute importance par année, il était nettement insuffisant pour faire connaitre les nombreux arrêts de principe de la Cour en droit criminel, en droit familial ou en droit commercial.

C’est donc pour partager leurs jugements (et à travers eux les arguments des juges et des membres du Barreau du Québec) avec les juristes d’autres juridictions et pour contribuer à une conversation canadienne ou internationale sur le droit que la Cour avait besoin d’une jurilinguiste. Les revendications publiques des juges, notamment du juge Hilton et des juges en chef Robert et Duval Hesler, adressées aux ministres de la Justice, se sont ainsi enchaînées d’au moins 2004 à 2016. Ce délai s’explique, du moins en partie, par la rapide succession des gouvernements[78], ce qui forçait les juges en chef à réitérer leurs revendications à l’entrée en poste de chaque nouveau ministre. Si rien dans les documents publics ne suggère que c’était une prise de position idéologique, on ne peut écarter comme cause possible l’application de la politique de désinvestissement dans les services publics en vigueur sous le gouvernement de Jean Charest (au pouvoir de 2003 à 2012)[79].

En 2016, un budget a finalement été approuvé par la ministre de la Justice, Stéphanie Vallée, pour l’embauche d’une jurilinguiste permanente à la Cour. Au terme d’un processus de recrutement assez long, notamment en raison de la technicité de la tâche de traduction demandée, la personne adéquate n’a été trouvée et ses services n’ont été retenus qu’en 2019. Ce poste cible spécifiquement les traductions du français vers l’anglais, la traduction de l’anglais au français continuant à ce jour d’être effectuée par les juges eux-mêmes ou par les auxiliaires de la Cour. On peut d’ailleurs se demander pourquoi le service n’est pas offert également de l’anglais vers le français, permettant ainsi aux juges anglophones d’écrire en anglais, en assurant la disponibilité de traductions en français pour le Québec. On se doute qu’un tel service, une fois demandé, mettrait plusieurs années à être mis en place.

Cette nouvelle pratique de traduction des jugements au sein de la Cour elle-même, et non par un éditeur externe, est une nouveauté qui porte à réfléchir de par le contexte des pratiques linguistiques antérieures. Non contents de pratiquer un droit « distinct »[80], dans la langue distincte d’une société décidément distincte, il semble que certains des juges de la Cour d’appel du Québec aspirent à contribuer à d’autres conversations sur le droit. C’est le cas, notamment, en droit criminel où les juges comparent leurs interprétations avec celles de leurs collègues hors province et font valoir leur vision parmi les autres[81]. Or, si les juges francophones du Québec ont toujours été « en dialogue » avec les juges des autres provinces canadiennes, particulièrement sur des enjeux de droit criminel, ce dialogue s’est avéré la plupart du temps déséquilibré, étant donné que leurs réponses ne pouvaient être ni lues, ni citées. La création d’un service de jurilinguiste est donc une occasion pour les juges francophones de la Cour d’appel du Québec de répondre à leurs homologues hors province. Une fois rédigées ou traduites en anglais et repérables sur les moteurs de recherche à l’aide de mots-clés dans cette langue, les répliques des juges québécois ne pourront plus être ignorées.

Mais l’expression « talking back », choisie pour le titre de cet essai, ne se réfère pas exclusivement à une simple réplique, elle évoque aussi une certaine irrévérence. Et ici, il y a lieu de se demander à qui ou à quoi cette réplique irrévérencieuse est destinée. Nos recherches s’intéressent aux pratiques citationnelles des juges des tribunaux d’appel canadiens et aux présupposés qu’elles reflètent. Nous verrons à ce stade que ces pratiques révèlent une certaine attitude désinvolte des tribunaux d’appel canadiens face à la jurisprudence de la Cour d’appel du Québec, attitude à laquelle cette dernière ne peut pas manquer de vouloir rétorquer. Mais la réplique n’est pas si simple, et elle ne s’adresse pas seulement aux collègues de la magistrature et à la profession juridique hors Québec. Elle s’adresse aussi, dans une certaine mesure, aux juristes québécois·es qui peuvent eux-mêmes entretenir de nombreuses idées préconçues sur l’utilité et l’opportunité de traduire les opinions de leur Cour d’appel pour les juristes hors province. C’est cette double réplique aux idées préconçues que nous voulons ici articuler.

Pour comprendre la réplique adressée à la magistrature hors Québec, nous avons procédé à une analyse du nombre de jugements de la Cour suprême faisant référence à au moins un arrêt de la Cour d’appel du Québec, comparativement au nombre de ceux faisant référence à au moins un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario. Nous avons ensuite fait le même exercice avec les autres tribunaux d’appel canadiens. La raison est simple : en termes de production jurisprudentielle, les cours d’appel de l’Ontario et du Québec sont les plus aisément comparables. La Cour d’appel de l’Ontario entend en moyenne mille dossiers au fond par an[82], alors que la Cour d’appel du Québec en entend en moyenne neuf-cents[83]. Ces deux cours émettent donc un nombre comparable d’arrêts, parmi lesquels une proportion semblable fait l’objet d’une demande de permission d’appeler à la Cour suprême[84]. Pour cet exercice, nous proposons de remonter cinq ans en arrière, afin d’illustrer la tendance actuelle des pratiques citationnelles à la Cour suprême et dans les autres cours d’appel du pays. Cela permettra de démontrer la pertinence de la nouvelle pratique de la Cour d’appel du Québec.

Il appert que les arrêts de la Cour Suprême citant au moins une fois la Cour d’appel de l’Ontario sont bien plus nombreux que ceux citant la Cour d’appel du Québec. En moyenne, la Cour d’appel de l’Ontario est citée 51 % plus fréquemment que la Cour d’appel du Québec.

Comparativement, pour illustrer la tendance des pratiques de citation dans les cours d’appel des autres provinces canadiennes, analysons maintenant le nombre de jugements de cours d’appel provinciales citant la Cour d’appel de l’Ontario et le nombre de jugements citant la Cour d’appel du Québec.

Chez les cours d’appel provinciales, l’écart entre le nombre de jugements citant la Cour d’appel de l’Ontario et le nombre de jugements citant la Cour d’appel du Québec est en moyenne de 673 % en faveur de la Cour d’appel de l’Ontario. Sans écarter la possibilité qu’il puisse y avoir un phénomène d’influence démesurée de la Cour d’appel de l’Ontario sur le droit des autres provinces, y compris le Québec, n’est-il pas raisonnable de penser que la division linguistique accentue ce phénomène?

Une précision s’impose d’emblée. S’il est vrai que beaucoup de dossiers dans les tribunaux d’appel portent sur des matières civiles, les affaires criminelles comptent pour au moins le quart et au plus la moitié des dossiers dans les tribunaux d’appel[87]. Or, comme nous l’avons expliqué, le droit criminel n’est pas le seul domaine où le droit est en théorie le même au Québec que dans le reste du Canada. C’est le cas pour d’autres domaines de compétence fédérale, tels le divorce et la faillite, mais également pour certains domaines de compétence provinciale, comme en droit des assurances[88], pour lesquels la jurisprudence de la Cour suprême, également appliquée au Québec, a partiellement unifié le droit à travers le pays. Cependant, même si l’on considère un échantillon plus petit composé des seuls dossiers de droit criminel, les proportions et les écarts demeurent sensiblement les mêmes.

Encore une fois, ces chiffres ne peuvent s’expliquer par le nombre d’arrêts rendus par an, puisqu’il est sensiblement le même pour la Cour d’appel de l’Ontario que pour celle du Québec. De plus, si l’on ne compte que les dossiers en droit criminel, les chiffres ne peuvent pas non plus s’expliquer par la différence de tradition juridique. À notre avis, le seul facteur qui explique un si grand écart entre « l’influence » tangible de la Cour d’appel du Québec et celle de l’Ontario, telle que perçue par l’analyse des pratiques citationnelles des tribunaux d’appel canadiens, est celui de la méconnaissance du français par les juristes canadiens.

Une autre manière simple de vérifier le fait que la différence de tradition juridique n’est pas en cause dans ces pratiques citationnelles est de comparer le nombre de dossiers dans lesquels la Cour d’appel du Québec cite celle de l’Ontario et vice versa.

Comme on peut le constater, la Cour d’appel du Québec cite la Cour d’appel de l’Ontario environ sept fois plus souvent que l’inverse. Une fois encore, nous estimons que cette différence est surtout due au fait que les juges de l’Ontario, sans pointer quiconque du doigt, ignorent en majorité le français.

Notre analyse des pratiques citationnelles des tribunaux d’appel canadiens démontre une inégalité d’influence entre la Cour d’appel de l’Ontario et celle du Québec. Mais est-il possible que cette disparité ne soit pas seulement une question linguistique, car après tout de nombreux·ses juges ou leurs auxiliaires en Ontario ont déjà étudié le français? Cette disparité peut-elle être le reflet d’une idée préconçue selon laquelle la jurisprudence du Québec sur une question donnée serait moins pertinente juridiquement que celle d’une autre province? Nous postulons que le nouveau service de traduction de la Cour vise à répondre à une telle idée préconçue, et il y a fort à parier que cette réplique (« talking back » dans tous les sens du terme) a été longuement attendue par certain·e·s juges de la Cour.

Cet écart marqué n’est pas la seule observation que l’on puisse faire en observant les chiffres ci-dessus. Dans les quatre tableaux, on constate en consultant le nombre d’arrêts citant la Cour d’appel du Québec que celui-ci a sensiblement augmenté en 2019, année où la Cour a embauché sa jurilinguiste officielle. Il est encore trop tôt pour dire si cette hausse sera observable à plus long terme, mais pour le moment il semble que la réplique ne soit pas tombée dans l’oreille d’un sourd. De plus, nous avons appris en consultant le personnel de la Cour que la jurilinguiste aurait reçu certaines demandes de traductions de la part de membres de barreaux ou de juges hors province. Cela veut dire que certain·e·s juristes reconnaissent qu’ils ou elles n’ont actuellement pas accès, en raison de la barrière linguistique, à des arrêts pertinents pour le droit hors Québec. Ces demandes, ainsi que l’augmentation modeste du nombre d’arrêts citant la Cour d’appel du Québec, nous semblent constituer des signes que la diplomatie linguistique de la Cour réussit, pour l’instant, à encourager un certain dialogue avec des juristes hors province. Il s’agit alors peut-être, qui sait, d’une réplique efficace à l’idée préconçue selon laquelle la jurisprudence québécoise n’est pas pertinente hors du Québec.

Cela dit, malgré tous les efforts nécessaires pour obtenir les ressources (matérielles et humaines) permettant à la Cour cette réplique attendue aux préjugés de leurs collègues hors province, une autre réplique a pu demander encore plus d’énergie. Il s’agit de celle qui s’adresse aux tenants de la tradition au sein même de l’institution. La Cour d’appel compte trente-deux juges, en comptant la juge en chef ainsi que les juges puiné·e·s et surnuméraires[91]. Parmi elles et eux, il est certain que tous·tes n’ont pas la même vision de l’importance du maintien des traditions, notamment la tradition d’unilinguisme dans l’écriture des jugements, ou du rôle de la Cour dans l’écriture d’une jurisprudence pour le Québec et pour le Canada, et donc de l’opportunité de traduire certains jugements pour les rendre lisibles à l’extérieur du Québec. La diversité d’opinion chez les juges à cet égard reflète celle de la profession juridique québécoise, et tous·tes au sein de la Cour ne sont pas forcément convaincu·es de l’utilité de cette nouvelle pratique de traduction.

Mentionnons donc quelques idées circulant actuellement dans la profession juridique québécoise qui peuvent nous informer sur les réponses des juristes québécois·es, notamment les juges, à ce projet de traduction des jugements[92]. Tel que nous l’avons déjà évoqué, le Québec a une longue tradition de bilinguisme dans la pratique du droit, mais celle-ci ne s’étendait pas avant les années 1980 à la rédaction des jugements à la Cour d’appel, demeurée unilingue tant du côté des juges anglophones que des juges francophones[93]. Cette tradition s’additionne de près de quarante années de nationalisme linguistique qui a encouragé l’unilinguisme francophone dans les institutions gouvernementales québécoises, particulièrement certains tribunaux[94]. Trois idées allant dans le sens du nationalisme linguistique exercent encore une forte influence au Québec : l’idée que les juristes québécois·es ne feront plus les compromis linguistiques qu’ils et elles étaient autrefois forcé·e·s de faire, celle selon laquelle chacun·e a le droit de ne travailler qu’en français au Québec[95], et enfin la perception que le français est une langue menacée nécessitant de plus en plus de mesures législatives, principalement en matière de langue du travail[96]. Inversement, on entend aussi un autre discours que l’on peut qualifier de « désenchanté », selon lequel la traduction ne changera rien au fait que les juristes hors Québec ne liront pas les juristes du Québec (voire qu’ils et elles ne se soucieront pas de leur travail)[97]. En choisissant de traduire ses jugements en anglais, la Cour d’appel réplique aussi à ces discours qui exercent toujours une influence non négligeable au Québec aujourd’hui. Et cette réplique, que l’on doit s’adresser à nous-mêmes, à nos propres doutes et à nos propres idées préconçues, est possiblement plus ardue que toute autre.

Enfin, les opinions sur la traduction varient aussi beaucoup chez les juristes. Certain·e·s considèrent celle-ci comme un problème, une activité pouvant produire des résultats douteux et dont on doit se méfier. L’honorable Yves-Marie Morissette — à l’époque où il était professeur de droit — écrivait dans un article sur la figure du juge : « Le document donne l’impression générale d’avoir été publié en anglais et en traduit. Je définirais le traduit comme cette langue que l’on utilise beaucoup au Canada et qui consiste en du français ou de l’anglais, dont on a systématiquement expurgé tout indice du génie de la langue. »[98] La traduction est ici présentée comme une activité louche dont on doit se méfier, comme le dit la maxime italienne, parce que son emploi généralisé nous prive de textes de qualité où l’on peut sentir la plume de l’auteur·rice. Citant la version anglaise du Code civil du Québec lorsqu’elle est entrée en vigueur en 1994 (elle a été corrigée depuis par des membres anglophones du Barreau), le juge Morissette note qu’il n’y a pas de distinction entre la piètre qualité du français et de l’anglais une fois travestis en « traduit »[99].

Mais ce n’est pas le seul discours possible. D’autres diront que cette vision des choses est réductrice, qu’elle ne rend pas justice au travail du traducteur. Parmi eux, on imagine retrouver l’honorable Nicholas Kasirer, ancien juge de la Cour d’appel, du moins à l’époque où il était toujours professeur de droit. Dans un texte où il explore la théorie de l’interprétation du théoricien français François Geny, le professeur Kasirer écrivait :

Nulle inquiétude n’est perceptible, dans ce texte, de perdre le génie d’une version originale[101]. Le texte assure, au contraire, que deux juristes de haut niveau atteindront dans leur recherche de sens, l’un·e dans l’interprétation des sources et l’autre dans l’interprétation de l’original, des niveaux de créativité qui garantiront la transmission d’un certain sens et d’un certain style, même si ceux-ci devaient différer (c’est toujours un risque) de ceux initialement souhaités par l’auteur·rice[102]. N’est-ce pas d’ailleurs ainsi que tout droit se fait[103]?

La Cour, en traduisant ses jugements, réplique donc à bien plus qu’aux décisions des juges hors province. Elle réplique aussi implicitement à l’idée préconçue selon laquelle la jurisprudence du Québec ne serait pas pertinente pour d’autres juridictions, ainsi qu’à tous les discours qui, au sein de la profession juridique québécoise ou même au sein de la Cour elle-même, peuvent s’opposer à son projet de produire une jurisprudence traduite en anglais. L’un des arguments pivots énoncés en faveur de ce projet, que l’on peut lire dans l’un des discours de l’honorable Nicole Duval Hesler[104], est que la Cour, bien pourvue à l’heure actuelle en penseurs du droit, est susceptible d’apporter une contribution au droit, non seulement pour le Québec ou le Canada[105], mais aussi pour le reste du monde. Ce raisonnement exprime bien sûr une foi en la valeur de la jurisprudence québécoise, mais aussi en la curiosité et le travail des juristes hors Québec qui pourraient partager ou adopter les arguments de notre Cour. N’est-ce pas alors un service public que de faciliter leur travail en rendant ces arguments disponibles? Mais plus encore, en l’absence d’un tel service, les juristes unilingues anglophones du Canada n’auraient-ils pas un problème d’accès au droit en raison d’un manque d’accès à une jurisprudence essentielle qui pourrait les aider à défendre les droits de leurs client·e·s? Cette contribution de la Cour d’appel du Québec au droit hors province ne peut être apportée qu’au travers de la traduction.

À titre d’exemple d’une telle contribution, nous pourrions citer, en particulier, l’arrêt Imperial Tobacco, rendu en 2019 et traduit de façon préliminaire par l’éditeur SOQUIJ[106]. Cet opus de 417 pages (excluant les annexes) retrace notamment une grande partie de l’histoire de la responsabilité du fabricant au Québec, révélant ses racines dans le droit civil français ainsi que dans la common law canadienne[107]. Il se prête également à un exercice de droit comparé, montrant de quelle façon des normes similaires régissent le droit français et le droit européen[108]. Enfin, il décrit en détail les mécanismes législatifs mis en oeuvre qui permettent de réattribuer les fardeaux de preuve entre des parties affectées d’une répartition de l’information vastement inégale[109]. C’est un véritable manuel, ou plutôt un traité, de l’action en responsabilité contre les fabricants de cigarettes. Cependant, celui-ci peut se révéler utile et applicable dans de nombreux autres cas où un produit serait vendu aux consommateur·rice·s sans égards aux risques connus qu’il pose pour leur santé ou leur sécurité (on peut penser par exemple aux produits alimentaires contenant de grandes quantités de sucre raffiné).

Cet arrêt, un arrêt de droit civil faut-il le préciser, constitue sans l’ombre d’un doute une contribution au travail des juristes du monde entier, toutes traditions juridiques confondues. C’est non seulement une référence en matière de droit de la responsabilité du fabricant, mais également un jugement modèle. Bien qu’un peu long[110], le jugement est un modèle d’érudition. Il remonte dans le temps jusqu’à une époque que tous·tes ont oubliée et construit au fil des pages une mythologie syncrétique d’arrêts et autres sources variées, d’origine domestique ou extérieure. Cet arrêt fait bien plus que créer du droit, il s’avance sur le terrain de ce que le droit pourrait être : une recherche intellectuelle véritable. Cette contribution mérite d’être partagée. Son partage relève même, en quelque sorte, du devoir.

En dernier lieu, la Cour d’appel du Québec est loin d’être la seule à proposer une telle contribution à une jurisprudence « internationale » en traduisant ses jugements. Deux exemples venant à l’esprit seraient la décision de la Cour suprême des Pays-Bas dans le dossier The State of The Netherlands v. Urgenda Foundation, où la Cour reconnaît que l’état néerlandais commet une faute civile à l’endroit de représentants de la plus jeune génération en ne s’attaquant pas plus sérieusement à la réduction des émissions de gaz à effet de serre[111], ainsi que la décision de la Cour suprême des Philippines dans le dossier Oposa v. Factoran, qui consacre le droit des générations futures à un environnement sain[112]. Toutes deux sont disponibles à la communauté internationale des juristes grâce à leur traduction anglaise. Inutile de dire que de telles avancées dans le droit civil, telles « l’inaction climatique » comme faute civile ou la reconnaissance des « générations futures » comme sujets de droit, resteraient lettre morte sans l’aide de la traduction pour les partager.

C’est dans ce mouvement de partage que s’inscrit la décision de la Cour d’appel du Québec de traduire une part de sa jurisprudence vers l’anglais. Comme nous l’avons décrit plus tôt, c’est un exercice de diplomatie linguistique, par opposition à une politique visant à respecter les droits linguistiques enchâssés dans la Constitution. Néanmoins, une question ne manquera pas de se poser, si elle ne se pose pas déjà, à savoir si les « produits » de cette oeuvre diplomatique seront des « jugements officiels » au même titre que leurs originaux en français. Cette question a déjà fait couler l’encre de plusieurs juristes[113]. Nous répondrons ici en deux temps. Premièrement, il faut noter que contrairement aux traductions faites antérieurement par l’éditeur SOQUIJ, les traductions sont désormais exécutées au sein de la Cour elle-même, un facteur qui peut militer en faveur de la reconnaissance d’un caractère officiel, même si les juges ne les ont pas écrites ou signées en soi. Deuxièmement, malgré cet argument, cette question importe-t-elle réellement? Car dans la mesure où les traductions sont faites pour être employées dans d’autres juridictions que le Québec[114], elles demeureront des « autorités persuasives » plutôt que des « précédents » au sens strict du terme[115]. Tout comme les décisions Urgenda Foundation et Oposa, les décisions traduites constitueront simplement un droit duquel il sera loisible aux juristes oeuvrant à l’extérieur du Québec de s’inspirer.

Que peut-on retenir de cette histoire des pratiques linguistiques à la Cour d’appel du Québec? À première vue, on peut avoir l’impression que le chemin parcouru par les juges au cours des cinquante dernières années s’inscrit à contre-courant du mouvement de nationalisme linguistique qui a emporté la province dès les années 1970. À notre avis, il s’agit là d’une lecture trop simpliste. Dans les années 1980 et 1990, ce sont en majorité des juges anglophones qui ont décidé de remettre en question la tradition pour écrire leurs jugements en français, faisant ainsi le choix de contribuer à une conversation québécoise en français sur le droit. Aujourd’hui, il est extrêmement rare qu’un·e juge anglophone de la Cour d’appel rende jugement en anglais sans égard pour une partie perdante francophone[116], et ce, malgré l’absence de politique explicite sur le sujet de la langue des décisions. Quant aux juges francophones, ils et elles sont nombreux·ses à faire l’effort d’écrire occasionnellement en anglais. Une pratique répandue chez les juges aujourd’hui consiste à écrire dans la langue comprise par la partie perdante, même si l’adhésion à cette pratique n’est pas unanime. La culture de la Cour et ses pratiques concernant la langue ont ainsi beaucoup changé. Ainsi, il semble que ce sont les juges anglophones qui ont ouvert la voie d’une pratique bilingue dans l’écriture des jugements, notamment les juges McCarthy, Nuss, Fish, Hilton et ceux et celles qui les ont suivis, pratique ensuite adoptée par les juges francophones. L’ouverture démontrée et le risque couru par les premiers auront donc entraîné une plus grande ouverture des second·e·s.

Comme on peut le constater, l’initiative de la Cour d’appel de traduire certains éléments de sa jurisprudence en son sein est l’aboutissement d’un cheminement intellectuel auquel ont pris part les juges anglophones et francophones de la Cour, ainsi que d’une longue période de revendications menées par les juges en chef Robert et Duval Hesler auprès du ministère de la Justice du Québec. L’affaire Pilote et les commentaires injurieux et injustes des journalistes à l’endroit du juge Kaufman témoignent du fait que ce cheminement n’a pas été de tout repos. Alimentées par l’amélioration des connaissances linguistiques des juges nommé·e·s au fil des ans, l’arrivée de nouvelles ressources telles que les auxiliaires juridiques et une jurilinguiste officielle, mais surtout par une réflexion sur le rôle de la Cour d’appel, les pratiques se sont au fil des ans transformées pour refléter les nouvelles aspirations des juges. Ces aspirations incluent la contribution à une conversation québécoise en français sur le droit, ainsi qu’en anglais avec des juristes d’autres provinces et du monde entier. Si l’expression « talking back » ne décrit pas le ton de la contribution des juges québécois·es aux conversations juridiques hors province, elle exprime néanmoins l’attitude d’irrévérence qu’il leur aura été nécessaire d’adopter devant une tradition d’unilinguisme et devant toutes sortes d’idées préconçues entretenues au Québec et ailleurs, afin de défendre la place de la jurisprudence québécoise.