L’article 2400 C.c.Q. prévoit un régime dérogatoire au droit commun quant à la formation du contrat. En effet, afin de protéger l’assuré qui se croyait à tort à l’abri d’un risque alors qu’en réalité il ne l’était pas, le législateur a prévu ce qui suit :

2400. En matière d’assurance terrestre, l’assureur est tenu de remettre la police au preneur, ainsi qu’une copie de toute proposition écrite faite par ce dernier ou pour lui.

En cas de divergence entre la police et la proposition, cette dernière fait foi du contrat, à moins que l’assureur n’ait, dans un document séparé, indiqué par écrit au preneur les éléments sur lesquels il y a divergence.

Les tribunaux ont souvent donné raison à l’assuré dans ce contexte[82]. Toutefois, peu d’assurés en vertu d’une assurance voyage plaident les divergences. C’est pourtant un moyen efficace pour être indemnisé, car le contenu de la proposition diverge bien souvent de la police d’assurance voyage[83]. Dans d’autres cas, sans le dire explicitement, la solution retenue par le tribunal repose sur la règle protégeant l’assuré des divergences entre la proposition et la police d’assurance[84]. C’est d’ailleurs la seule occasion où l’intention de l’assuré interfère dans la détermination des obligations découlant du contrat d’assurance voyage. Et à bien y penser, il n’est pas clair si, dans ce scénario, l’obligation d’indemniser de l’assureur est réellement de nature contractuelle. En effet, lorsque le juge conclut qu’il y a une divergence entre la proposition et la police d’assurance, si l’article 2400 C.c.Q. n’existait pas, le contrat serait déclaré nul puisqu’en réalité l’acceptation n’est pas substantiellement conforme à l’offre, comme l’exige l’article 1393 C.c.Q. pour que le contrat soit formé. Or, en cas de divergence, l’article 2400 C.c.Q. maintient en vie artificiellement le contrat[85]. Dans ce scénario, l’obligation de l’assureur semble davantage reposer sur un quasi-contrat, à l’instar du mandat apparent, où il est responsable des apparences créées par l’émission de la police d’assurance en dépit de ce qui a été demandé par l’assuré. Il est également possible de fonder cette obligation d’indemniser sur un quasi-délit où l’assureur serait responsable de la négligence du vendeur du produit. En effet, derrière chaque divergence se cache souvent un représentant d’assurances négligent, comme le souligne la Cour d’appel :

Il est paradoxal que, par suite de la faute de [son courtier], [l’assuré] peut être indemnisé, alors que si [le courtier] avait expliqué à [l’assuré] qu’aucun assureur à l’époque ne consentait à assumer les risques d’inondation et de refoulement d’égoûts, [l’assuré] aurait quand même accepté la police de [l’assureur] sans pouvoir faire une demande d’indemnité à la suite de l’événement du 14 juillet. Mais c’est l’effet de [l’article 2400 C.c.Q.] lorsqu’un assureur utilise une formule de proposition comme celle qui est en cause et qu’il établit une note de couverture ou sa police sans par écrit indiquer à l’assuré les points de divergence entre la proposition d’une part et la note de couverture et la police d’autre part[86].

En fait, la divergence protège l’assuré et sanctionne l’assureur par l’imposition du contenu contractuel. Le scénario se rapproche alors du « contrat sanction », sorte de responsabilité sans faute où l’artificialité de l’« accord de volonté[87] » brille dans toute sa splendeur. Dans d’autres cas, l’assuré a plaidé avec succès l’article 1435 C.c.Q. lorsque le contrat d’assurance en lui-même était une clause externe du contrat de voyage[88] ou d’un contrat de crédit variable[89] ou encore lorsque l’assureur opposait une clause d’exclusion contenue dans une brochure[90]. Dans ces cas, nous sommes à nouveau en présence d’une question de détermination du contenu contractuel où la volonté de l’assuré n’a aucune influence sur le sens attribué au texte de la police d’assurance.

Devant interpréter la police d’assurance voyage, les tribunaux ont rappelé la nécessité de considérer largement les clauses de garantie[91] et restrictivement les clauses d’exclusion[92]. Une fois encore, ces directives interprétatives, loin d’être liées à la volonté in concreto de l’assuré, ont toutefois pour objet de favoriser ses intérêts. Ainsi, selon la doctrine majoritaire, les maximes contra stipulatorem et contra proferentem sont des directives interprétatives intervenant en toute dernière analyse du processus interprétatif, lorsque la recherche de l’intention commune s’est révélée vaine et qu’il est impossible de la présumer. Cependant, l’étude du contrat d’assurance voyage démontre sans conteste qu’il est faux d’affirmer que la règle contra proferentem intervient en dernière analyse au moment de l’opération interprétative[93]. En effet, dans deux décisions, la Cour du Québec, alors qu’elle n’a aucunement parlé de l’intention commune et qu’elle ne la recherche pas plus, précise que, « l’assurance étant un contrat d’adhésion, l’assuré doit, de ce fait, bénéficier de l’interprétation la plus avantageuse[94] ». De même, à plusieurs occasions les tribunaux ont appliqué la règle codifiée à l’article 1432 C.c.Q. sans avoir recherché préalablement l’intention commune des contractants[95] : « L’expression “frais encourus” de la clause 11 de la Police est donc sujette à interprétation. Or, le contrat s’interprète en faveur du consommateur[96] ». Pareillement, dans l’affaire Siozos c. RBC Travel Insurance Company[97], il est précisé ceci : « La Cour, avant d’analyser les faits désire rappeler que le contrat d’assurance en est un d’adhésion qui s’interprète en faveur de l’adhérent ou du consommateur[98]. » Autre exemple, dans l’affaire Jobin c. SSQ, société d’assurance vie inc.[99], l’assuré est membre de la Fraternité des policiers et policières de la Ville de Québec, laquelle a conclu avec l’assureur un régime d’assurance collective comportant une assurance annulation voyage. Le bénéficiaire de l’assurance (l’adhérent au contrat d’assurance collective) demande à l’assureur le remboursement pour l’annulation d’un voyage, ce que l’assureur refuse. Pour déterminer si l’adhérent a le droit d’être remboursé, le tribunal devrait normalement interpréter le contrat intervenu entre le preneur, en l’occurrence la Fraternité des policiers et policières de la Ville de Québec, et l’assureur. Au contraire, il commence l’activité interprétative en soulignant que c’est un contrat d’adhésion qui doit s’interpréter en faveur de l’assuré[100]. Poursuivant la démarche interprétative, le juge fait alors une revue de la jurisprudence, sans lien avec l’intention commune[101], pour finalement conclure ceci : « le contrat d’assurance [est] un contrat d’adhésion et [doit] être interprété en faveur de l’adhérent, lorsqu’il y a un doute[102] ». De même, la Cour supérieure, alors qu’elle ne cherche pas l’intention commune des contractants, précise que « l’article 1432 du Code civil du Québec stipule que le contrat s’interprète en faveur de l’adhérent[103] ».

Il serait possible d’élaborer davantage au sujet de l’application de l’article 1432 C.c.Q., mais nous nous répéterions[104]. Rappelons que notre étude de plus de 500 décisions ayant cité l’article 1432 C.c.Q. démontre de manière statistiquement significative que l’interprétation en faveur de l’adhérent est bien souvent la première démarche de l’interprète. Malgré tout, la doctrine dogmatique continue d’affirmer que l’interprétation en faveur de l’adhérent est une règle résiduaire. Si, pour certains, l’application de l’article 1432 C.c.Q. permet d’introduire plus d’équité au sein du contrat d’adhésion caractérisé par son déséquilibre, cette explication demeure encore trop floue : qu’est-ce que l’équité ? La doctrine devrait être en mesure de décrire encore plus précisément l’exercice judiciaire. C’est ce que permet de faire la théorie de la solitude contractuelle.

La solitude contractuelle brille à merveille en regard de la théorie des attentes raisonnables de l’assuré, laquelle comprend deux dimensions. La première s’avère une redondance de la règle d’interprétation contra proferentem, alors que la seconde impliquerait « qu’un texte litigieux doit être lu de telle sorte qu’il satisfasse aux désirs légitimes qu’avait le proposant, et ce, même si le texte est clair et ne requiert aucune interprétation[105] ». La réception de la théorie des attentes raisonnables de l’assuré ne fait pas l’unanimité dans la jurisprudence[106]. En effet, certaines décisions l’acceptent, tandis que d’autres la rejettent[107]. Afin d’illustrer notre propos, nous citerons les enseignements de la Cour d’appel qui l’avait initialement rejetée de manière sévère :

D’abord, il ne devrait pas être nécessaire que les parties à un contrat d’assurance formé au Québec s’en remettent à une doctrine inspirée de la common law quand elles sont confrontées à un texte ambigu. Le Code civil du Québec contient une série de règles permettant de résoudre toutes les difficultés liées à l’interprétation d’un contrat (art. 1425-1432 C.c.Q.). De toutes façons, il n’y avait pas lieu de s’en remettre à la doctrine des attentes raisonnables étant donné l’absence d’ambiguïté réelle de la police d’assurance et les conseils dont les [assurés] avaient pu profiter au moment de choisir les garanties d’assurance qui leur convenaient. Deuxièmement, il était erroné de conclure que le courtier […] pouvait raisonnablement être perçu comme le mandataire de [l’assureur]. La preuve ne permet tout simplement pas cette conclusion. Troisièmement, s’agissant d’une doctrine conçue en vue de résoudre les difficultés d’interprétation d’une police d’assurance à la lumière de ce que pouvait raisonnablement espérer un assuré, celle-ci s’apprécie en fonction des attentes de l’assuré à l’époque où il se procure l’assurance et non à l’époque de la perte[108].

Dans l’affaire Charpentier c. SSQ, société d’assurance-vie inc.[109], la Cour du Québec énonce la marche à suivre pour interpréter le contrat d’assurance voyage :

En cette matière, il y a un certain nombre de règles qu’il convient de rappeler :

• le contrat d’assurance est un contrat de « la plus haute bonne foi » dans lequel l’assuré doit agir de manière honnête et compétente et l’assureur ne pas abuser de sa position techniquement supérieure ;

• l’assurance est un contrat d’adhésion et, de ce fait, l’assuré doit bénéficier de l’interprétation la plus avantageuse pour lui ;

• en matière d’interprétation, il faut rechercher l’intention commune des parties (art. 1425 C.c.Q.) en tenant compte des attentes légitimes de l’assuré :

Exportation Consolidated Bathurst Ltée c. Mutuel Boiler and Machinery Insurance Co :

…« les cours devraient être réticentes à appuyer une interprétation qui permettrait soit à l’assureur de toucher une prime sans risque soit à l’assuré d’obtenir une indemnité que l’on a pas pu raisonnablement rechercher ni escompter au moment du contrat. »

• l’assuré a le fardeau de prouver qu’il rencontre les conditions d’application de la garantie et l’assureur d’établir l’applicabilité des clauses d’exclusion ;

• les dispositions concernant la garantie doivent être interprétées largement et les clauses d’exclusion, de manière restrictive[110].

Nous voyons ainsi que le seul endroit où il est question de l’intention commune dans cette décision se trouve en fait aussitôt éclipsé par le pôle le plus favorable aux intérêts de l’assuré, soit la théorie des attentes légitimes de l’assuré. Dans une autre décision, la Cour du Québec appliquait en ces termes la théorie de l’attente raisonnable de l’assuré :

En matière d’assurance, selon la théorie de l’attente raisonnable lorsqu’une ambiguïté est présente dans un contrat, il doit être interprété en se basant sur la compréhension qu’a l’assuré de la garantie offerte par l’assureur. Afin que cette théorie trouve application, les attentes de l’assuré à l’égard de la couverture d’assurance doivent être raisonnables, ce qui est le cas en l’espèce.

En regard de l’évidence médicale objective qui démontre pour les motifs exprimés précédemment, qu’avant son départ en voyage l’état de santé de M. Foucault était stable et qu’il ne présentait pas de symptôme ne laissant présager une détérioration de sa condition médicale pendant la durée de son voyage, en application des principes d’interprétations et de la théorie de l’attente raisonnable de l’assuré, le Tribunal conclut que la contestation doit échouer et la demande doit être accueillie[111].

L’attente raisonnable de l’assuré représente la variable la plus opposée aux intérêts de l’assureur. Elle est peut-être la seule qui ne peut pas vraiment se justifier par une présomption d’intention commune. En effet, elle consiste à résoudre l’équation interprétative en tenant compte d’une seule variable intentionnelle, celle de l’assuré[112]. Si cette solution préjudicie aux intérêts de l’assureur appelé à verser l’indemnité, elle lui est malgré tout favorable. Effectivement, la solution basée sur les attentes raisonnables de l’assuré n’altère pas la signification à venir de la police contrairement à une interprétation fondée sur l’intention commune, auquel cas elle présumerait que la solution découle en partie de la volonté de l’assureur. Or, en fondant la solution sur les attentes raisonnables de l’assuré, l’interprète se trouve en quelque sorte à lancer un signal d’alarme (redflag) aux futurs interprètes, à savoir que cette solution n’illustre pas véritablement le fonctionnement de l’assurance voyage, mais est plutôt une décision d’équité appelée à être marginalisée, la solution étant davantage une question factuelle qu’une question de droit[113]. Voici ce que souligne d’ailleurs une auteure, aujourd’hui à la Cour d’appel  : « Si la théorie de l’attente raisonnable de l’assuré fait maintenant partie de la réalité du droit québécois en assurance, il faut toutefois prendre garde de dénaturer la teneur des polices d’assurance au profit d’une interprétation trop généreuse, et s’attarder aux faits particuliers de l’affaire[114]. » Enfin, dans une autre décision, la Cour du Québec, se fondant sur l’« attente légitime d’un assuré[115] », déclare abusive une clause de la police d’assurance[116]. Ce faisant, elle offre une nouvelle notion, car il n’est alors plus question des attentes légitimes de l’assuré in concreto, mais de l’attente légitime d’un assuré in abstracto.

L’article 1425 C.c.Q. prévoit que, « [d]ans l’interprétation du contrat, on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes utilisés ». Le texte est donc le point de départ de la démarche interprétative. Dans certains cas, il sera également la destination, contrairement à ce que prévoit le législateur[147]. En effet, l’assurance voyage est souvent interprétée littéralement par les tribunaux, à l’instar d’une personne tentant de déchiffrer les étapes d’un manuel d’utilisation d’un produit. Cette interprétation littérale[148] s’illustre de différentes façons, parfois en insistant sur ce que ne contient pas la police d’assurance[149], mais plus souvent par le recours à un dictionnaire usuel de la langue[150] (Petit Robert[151], Larousse de la langue française[152], Petit Larousse[153], dictionnaire des synonymes et antonymes[154], Oxford[155], références en ligne[156]) ou à un dictionnaire juridique[157] en vue de comprendre le manuel d’utilisation ou encore en se concentrant sur l’information névralgique en citant la clause pertinente[158] ou en soulignant un mot ou un énoncé jugé pertinent dans la clause[159]. Ce procédé peut alors donner l’impression de l’évidence de la solution, alors que les extraits reproduits par le magistrat peuvent être dans certains cas à 20, 30, 40 ou même 60 pages d’intervalle dans la police d’assurance[160].

La version extrême de l’interprétation littérale est également employée, celle où l’utilisateur feint de comprendre sans difficulté le manuel d’utilisation. En effet, à certaines occasions, la solution retenue est justifiée par la théorie de l’acte clair[161]. Clarté et police d’assurance sont toujours des mots faisant sourciller[162], lorsqu’ils sont employés dans la même phrase[163]. Certes, une clause sortie de son contexte peut apparaître claire pour le magistrat, mais c’est une vision tronquée de la réalité. En effet, c’est un peu comme chercher Charlie pendant des heures et finalement, lorsqu’il est trouvé, pointer et dire : « Voilà, c’est évident, Charlie est là. » La Cour du Québec l’a d’ailleurs reconnu : « Ce n’est pas si simple à comprendre pour le commun des mortels et le Tribunal juge qu’il est plus facile de paraphraser le texte pour le comprendre tout en éliminant les situations qui ne s’appliquent pas au présent dossier[164]. » Ce passage renverse les perspectives : la citation d’extraits du contrat, souvent séparés de plusieurs pages, aurait en fait pour objet de permettre au magistrat de lui-même s’y retrouver, de comprendre en quelque sorte le manuel d’utilisation. La solution est cependant moins évidente pour l’assuré qui doit fréquemment composer avec une brochure d’assurance faisant 16 pages et un guide de distribution comportant 60 pages. Qui plus est, la clause pertinente se trouve bien souvent à la page 35 de la police d’assurance[165]. Cette situation impose quelques constats. Pourquoi ne pas présenter cette information cruciale dès les premières pages ? Comment un assuré moyen, c’est-à-dire un analphabète fonctionnel, peut-il alors être convaincu de l’évidence de la solution préconisée[166] ? À tout le moins, les tribunaux devraient s’abstenir d’employer les termes « clairement », « clair », « clarté » ou « évidence » lorsque l’assuré est une personne physique. Chose certaine, l’interprétation littérale de la police d’assurance démontre bien que les tribunaux préfèrent coller au « libellé de la police[167] » plutôt que de s’aventurer au pays de l’imaginaire intention commune.

L’interprétation littérale de la police d’assurance voyage nécessite quelques remarques additionnelles pour éclairer la théorie interprétative du contrat d’assurance de manière plus générale. En matière d’assurance voyage, les définitions étroites de certains termes représentent la technique par excellence des assureurs pour nier couverture (« stable[168] », « emergency[169] », « urgence[170] »). L’interprète peut alors s’en remettre à une interprétation littérale afin d’approuver le refus de couverture de l’assureur. À ce sujet, il convient de rappeler les enseignements de la Cour suprême selon lesquels la couverture d’assurance doit s’interpréter largement, alors que les exclusions doivent s’interpréter restrictivement, c’est-à-dire en faveur de l’assuré. Or, les définitions contenues dans les polices d’assurance ne sont pas des clauses neutres soustraites de ces directives interprétatives. Au contraire, les définitions ont bien souvent pour objet précis de restreindre l’étendue de la garantie :

Stable et sous contrôle : signifie tout état de santé (autre qu’une Affection mineure) pour lequel chacun des énoncés ci-après est véridique :

a) aucun diagnostic n’a été prononcé, aucun nouveau Traitement ni Médicament d’ordonnance n’a été prescrit (incluant prescrit au besoin) ;

b) il n’y a eu aucun Changement de fréquence ou de type de Traitement reçu, ni aucun Changement de quantité, de fréquence ou de type de Médicament pris, excepté les ajustements courants de Coumadin, de Warfarine, d’insuline ou de Médicaments pour contrôler le diabète par voie orale dans le but de conserver un contrôle optimal (à condition qu’ils ne soient pas nouvellement prescrits ou interrompus) ainsi que le remplacement d’un Médicament d’appellation d’origine par un Médicament générique (pourvu que la posologie n’ait pas été modifiée) ;

c) aucun nouveau Symptôme n’est apparu, ni aucune hausse dans la fréquence ou la sévérité des Symptômes ;

d) les résultats de tests ne témoignent d’aucune détérioration de l’état de santé ;

e) il n’y a eu aucune Hospitalisation, ni aucun renvoi à un spécialiste (fait ou recommandé) et Vous n’attendez pas les résultats d’examens relativement à un problème de santé[171].

Un autre exemple de définition ayant pour objet précis de restreindre l’étendue de la garantie, la définition du mot « stable » contenue dans la police d’assurance de la compagnie RBC Assurances :

Stable : qualifie un état médical ou une affection connexe (y compris une affection cardiaque ou pulmonaire) pour lequel chacun des énoncés ci-après est véridique :

Aucun nouveau traitement ni médicament n’a été prescrit ;

Il n’y a eu aucun changement de fréquence ou de type de traitement reçu ni aucun changement de quantité, de fréquence ou de type de médicament pris ;

Aucun nouveau symptôme n’est apparu et il n’y a eu aucune augmentation dans la fréquence et la sévérité des symptômes ;

Les résultats de tests, nouveaux ou anciens, ne témoignent d’aucune détérioration ;

Aucune investigation n’a été initiée pour vos symptômes, que le diagnostic à leur égard ait été posé ou non ;

Aucune hospitalisation ou aucun renvoi à un spécialiste n’a été nécessaire ou recommandé et les résultats d’examens plus poussés recommandés ne sont pas disponibles pour cet état pathologique ou cette affection connexe (y compris toute affection cardiaque ou pulmonaire)[172].

Force nous est de constater que chacun des éléments faisant partie de ces « définitions » pourrait très bien se trouver dans la section des exclusions et l’étendue de la couverture serait exactement la même, à la différence que la règle selon laquelle les exclusions s’interprètent restrictivement devrait jouer en faveur de l’assuré et que l’exclusion devrait être coiffée d’un titre approprié (art. 2404 C.c.Q.). Dans une décision récente, la Cour du Québec est d’avis que « [c]ette définition doit être lue en conjoncture avec l’obligation générale d’un assuré à l’égard de son assureur prévue par la loi [art. 2408 C.c.Q.][173] ». Dès lors, si cette information conditionne la validité du contrat, pourquoi ne pas la reproduire dans le questionnaire plutôt que de l’insérer au milieu de la police d’assurance ?

Alors qu’une grande partie du contentieux tourne autour de la notion d’état « stable », plus le temps avance et moins les tribunaux discourent à son sujet[174]. Un phénomène similaire est également observable à l’égard de la police d’assurance automobile obligatoire où le sens à donner aux termes du contrat était davantage discuté au cours des années 80 et se trouve de moins en moins abordé plus le temps avance[175]. En effet, il semble s’établir une interprétation fondatrice qui dicte la marche à suivre pour les prochains litiges ou, à tout le moins, qui teinte la façon d’interpréter les prochains contrats soumis au contrôle judiciaire. À titre d’exemple, dans le domaine de l’assurance voyage, l’interprétation fondatrice du terme « raisonnablement » apparaît dans l’affaire Marcotte c. SSQ vie[176], où la Cour du Québec passe en revue les définitions contenues dans des dictionnaires usuels et juridiques en plus de dégager le dénominateur commun dans la jurisprudence. Une autre hypothèse pour expliquer le phénomène consiste à dire que le sens dégagé dans les décisions antérieures est intégré à la sagesse institutionnelle, notion qui pourrait en quelque sorte s’apparenter à la connaissance d’office des tribunaux (art. 2807 C.c.Q.). Quelques décisions semblent confirmer cette hypothèse[177]. À titre d’exemple, dans une décision, la Cour du Québec interprète le contrat d’assurance voyage en mentionnant que « [les] tribunaux ont toujours statué que la date de retour d’un voyage est lors du débarquement à l’aéroport et non pas au retour à domicile du voyageur[178] » sans indiquer aucune référence. Plus encore, dans l’affaire Poulin c. Canassistance[179], la Cour du Québec se réfère à une décision qui, elle-même, a passé en revue la jurisprudence ayant interprété la notion « raisonnablement » :

Dans la cause Marcotte c. SSQ Vie et CanAssistance, le juge Richard Landry, après avoir procédé à une revue de jugements antérieurs, écrit : « [51] […] on constate que leur dénominateur commun est la primauté de la preuve médicale sur l’appréciation du caractère raisonnable de la décision de l’assuré de confirmer un voyage et celle de l’annuler subséquemment »[180].

Curieusement, après avoir donné application pendant plus de 15 ans à la clause définissant la notion « stable », la Cour du Québec juge maintenant qu’elle « manque de clarté et prête à la confusion[181] » :

La rédaction de la clause, bien que permettant de déceler les objectifs généraux visés par le stipulant, n’évacue pas tout doute dans l’esprit d’un assuré raisonnable. En effet, une lecture attentive laisse comprendre que « […] la personne assurée […] déjà atteinte d’une affection […] doit s’assurer avant son départ que son état de santé est stable […] un état de santé est considéré stable si une personne assurée : n’est affectée par aucune condition médicale ou […] ».

Cependant, le deuxième critère voulant que la condition de l’assuré ne doit pas être caractérisée par aucun nouveau symptôme ne laissant présager une détérioration de la condition médicale pendant la durée du voyage, est difficilement compréhensible pour une personne ordinaire. L’assuré est-il tenu à évaluer lui-même le caractère « laissant présager une détérioration » d’un nouveau symptôme[182] ?

Nous avons ici une preuve que l’interprétation fondatrice peut être renversée. Chose certaine, les notions d’interprétation fondatrice et de sagesse institutionnelle sont appelées à être précisées pour mieux comprendre l’interprétation judiciaire. Ce phénomène a également une autre conséquence : un mot devient empreint d’une charge symbolique qui lui est propre dans son contexte[183]. Dès lors, le recours à un dictionnaire usuel de la langue devient moins pertinent. À titre d’exemple, le mot « stable » acquiert un sens particulier dans le contexte d’une assurance voyage, alors que ce sens diffère si le mot est employé dans un contrat de services financiers ou dans une entente commerciale. Le sens accordé à un mot varie en fonction de la qualification du contrat et des règles de droit qui lui sont applicables. De même, ce sens se peaufine au fil des interprétations judiciaires jusqu’à ce qu’il se cristallise. C’est ainsi que, dans sa sagesse, un tribunal peut avoir l’impression que le sens apparaît clairement du texte. Tel n’est peut-être pas le cas pour l’assuré moyen qui ne comprend pas toujours la mécanique du produit.

L’interprète poursuivant sa démarche plus loin que le texte de la police d’assurance est parfois appelé à comprendre la mécanique du produit afin de déterminer son fonctionnement[184]. Il étudie alors attentivement la structure de ce produit complexe afin d’en saisir le fonctionnement[185] :

Pour le Tribunal, le concept est simple, la mécanique l’est tout autant et celle-ci sert à gérer une situation qui se passe à l’étranger. Il s’agit en fait d’une équation à trois variables qui permet de gérer une situation factuelle qui se développe d’heure en heure. De façon concrète, trois acteurs sont requis et leurs actions réciproques permettent d’arriver à un résultat à un moment précis, soit la détermination de l’aptitude de l’assuré à pouvoir voyager en toute sécurité pour revenir au Canada afin d’y avoir ses traitements.

Si l’une des trois variables n’est pas présente dans l’équation, jamais, par définition, le résultat qui serait apparu dans la réalité des choses si les trois variables avaient été présentes ne sera connu.

En pratique, si l’assureur n’est pas présent dès le début dans le processus, et ce, pour interagir avec le médecin traitant situé à l’étranger et le patient, une situation factuelle se développe dans laquelle seuls les besoins du patient et seule la vision du médecin étranger ne font partie de l’interaction, sans que dans leur esprit il n’y ait, de façon tangible et impérieuse, la notion de rapatriement qui, elle, est présente dans l’esprit de l’assureur et qui fait partie intégrante du contrat d’assurance.

Par conséquent, l’absence de l’assureur dès le début du processus qui se déroule à l’étranger vient fausser l’objet du contrat d’assurance qui permet normalement, d’une part, à une personne d’assurer le risque que représentent les coûts des soins médicaux et d’hospitalisation encourus à l’étranger jusqu’au moment du rapatriement, mais qui permet, d’autre part, à l’assureur de gérer ce risque de façon professionnelle, ce qu’il ne peut pas faire lorsque aucun avis ne lui est donné par l’assuré dès que le risque assurable commence à se développer[186].

Pour comprendre cette mécanique produite par l’assureur, il importe de saisir qu’il n’est pas question de l’assuré in concreto, mais bien d’un assuré in abstracto[187]. L’assuré est pratiquement exclu du processus interprétatif : ce n’est qu’un usager ne pouvant modifier le code source. Ni propriétaire ni possesseur, l’assuré n’est qu’un détenteur dont le bien lui file entre les mains. Son intention personnelle représente une potentielle faille informatique pouvant altérer le code source du produit programmé par les assureurs et matérialisé par les tribunaux[188]. À ce sujet, le fonctionnement dégagé par d’autres interprètes constitue une variable de l’équation interprétative. C’est ainsi que la jurisprudence — tantôt favorisant l’assuré[189], tantôt favorisant l’assureur[190] — sera incorporée au processus interprétatif. De ce côté du spectre, l’assuré est complètement aliéné du processus interprétatif, encore plus lorsque la solution repose sur une décision albertaine[191]. Les tribunaux ne scrutent pas alors son intention, mais plutôt la manière dont un assuré en possession d’un tel produit se comporterait :

En d’autres mots, un trouble de santé n’a pas besoin d’être diagnostiqué de façon précise ou définitive pour justifier l’application raisonnable d’une exclusion ou limitation de couverture concernant un trouble de santé préexistant. Si quelqu’un a des douleurs abdominales dans les six mois avant son voyage, et que cette personne consulte un médecin à ce sujet pendant son voyage, elle ne peut pas s’attendre à une couverture d’assurance pour les mêmes douleurs abdominales qui récidiveraient pendant son voyage, toujours du côté de l’hypocondre droit ; et ceci, même si les médecins du pays visité posent un diagnostic, – ou une impression diagnostique –, plus précis sur place pour expliquer ces douleurs. D’ailleurs, l’exclusion de la police précise que les troubles de santé pré-existants incluent les troubles pour lesquels l’assuré « est en attente de résultats », ce qui inclut certainement ici les douleurs abdominales chroniques, quand on considère l’article 1427 du Code civil du Québec[192].

L’utilisation de la jurisprudence pour interpréter le contrat d’assurance nécessite d’ouvrir une parenthèse. En effet, ce procédé observé à l’égard de plusieurs types de contrats d’assurance soulève plusieurs questions, notamment quant à l’interaction des tiers dans la détermination des obligations des contractants ainsi qu’à l’égard de l’accès à la justice (jusqu’où doivent s’étendre les recherches de l’assuré : Québec, Ontario, Yukon, Texas[193] ?). Ce procédé entraîne également d’importantes questions méthodologiques. La Cour du Québec, rejetant la jurisprudence soumise par l’assureur, précisait d’ailleurs les facteurs à considérer pour son utilisation : « il faut bien lire chacune de ces affaires à leur mérite parce que, soit la trame factuelle est différente, soit les clauses de la police ne sont pas les mêmes ou ne sont pas reproduites à la décision[194] ». Chose certaine, ce procédé renforce l’idée que l’assurance voyage est un bien (telle formulation = telle signification). Cela dit, l’étude de la mécanique du produit consiste à dégager en quelque sorte la destination du bien mis sur le marché par l’assureur[195].

On peut présumer que, avant d’attribuer un sens à la police d’assurance, l’interprète réfléchit aux conséquences de son résultat interprétatif. Il évalue en quelque sorte la sécurité du produit mis sur le marché par l’assureur. Ainsi, dans la décision Raspa c. Blue Cross Travel Insurance[196], le tribunal souligne que « quatre autres assureurs importants ont une clause similaire, voire même plus sévère, dans leurs polices d’assurance annulation de voyage[197] ». Ce paramètre de l’équation interprétative transparaît parfois dans l’argumentation, sans même que les parties le plaident. L’interprétation intègre ainsi une forme de contrôle du contenu contractuel à son raisonnement[198]. À titre d’exemple, dans la décision Jackson c. Cie d’assurance voyage RBC[199], la Cour du Québec conclut ainsi : « Cette clause d’exclusion de la police d’assurance n’étant ni déraisonnable ni abusive, le refus de l’assureur de donner suite à la réclamation est bien-fondé[200]. » À une autre occasion, le juge intègre dans son argumentation un contrôle de légalité du contrat, alors que les parties n’ont pas soulevé cette question : « L’exigence du certificat médical par l’assureur n’est pas abusive, il lui permet d’exercer un contrôle de la validité des réclamations et des prétentions de ses assurés. La vie privée de l’assurée est respectée, puisque seule l’information médicale pertinente à la réclamation est demandée[201]. »

Plus encore, dans une autre décision, la Cour du Québec déclare abusive une clause de la police d’assurance afin que l’équité soit respectée :

Dans le présent litige, l’assuré n’est pas hospitalisé et doit faire le voyage à la première des deux dates suivantes :

a) à la date où il est possible de voyager ; ou

b) dans les 10 jours qui suivent la date du retour.

La Cour comprend de ces stipulations que le contrat se termine au plus tard, 10 jours après l’expiration stipulée. Il est important de noter le mot « et » entre les paragraphes a) et b).

Si l’assuré revient après cette date, il n’est plus assuré et l’assureur refuse de payer quelque montant que ce soit.

Cette clause est abusive.

Si l’assureur acceptait de mettre une limite de 10 jours à la durée de la police, mais payait ces 10 jours, l’équité serait alors respectée. Refuser à un assuré la protection totale de l’assurance parce qu’il ne peut, sur les ordres d’un médecin, entreprendre le voyage de retour devient injustifiable.

La Cour comprend la finalité de cette clause. Elle désire limiter le séjour inutile de l’assuré à l’extérieur. L’assurance ne peut cependant tomber dans l’excès contraire[202].

Une fois encore, alors que l’assuré ne le plaide pas, la Cour du Québec, s’appuyant sur l’article 1437 C.c.Q., déclare abusive une exigence de l’assureur en ces termes :

Le refus de Canassurance fondé sur l’absence des factures originales est mal fondé, car la clause de la police – qui est un contrat d’adhésion – qui exige l’original des factures est une abusive. En effet, quelle personne le moindrement raisonnable conserverait les factures de tous ses achats… C’est pourtant ce qu’exige l’assureur[203] ! !

Lors de cette étape, l’assuré est à nouveau aliéné du processus interprétatif. En effet, l’analyse se fait encore à la lumière d’un assuré et non à la lumière de l’assuré en question :

En présence d’un problème de santé, on ne peut exiger d’un assuré qu’il annule un voyage prévu et espéré avant que la gravité objective de la maladie ne soit établie. C’est l’expression « maladie…raisonnablement grave pour justifier l’annulation » utilisée à l’article 3-6.04 du Régime qui, lue en conjonction avec l’expression « aucun événement pouvant raisonnablement entraîner l’annulation » de l’article 3-6.02, qui engendre cette interprétation. Adopter l’interprétation restrictive de l’assureur ferait en sorte que toute maladie, dont la gravité n’est pas encore connue et précisée, obligerait l’assuré à annuler son voyage et aviser l’assureur dans les 48 heures. Je ne suis pas de cet avis. On ne peut obliger un assuré à toujours anticiper le pire et annuler le voyage dès qu’une maladie est diagnostiquée, tant que la gravité n’est pas établie[204].

Enfin, dans la décision Caputo c. Multi+Med inc. (Tour+Med)[205], la Cour du Québec précise notamment ceci : « La page frontispice de la brochure attire l’attention du lecteur avec du texte comportant des couleurs différentes (bleue, rouge et noire) ainsi que des zones ombragées, des lettres majuscules et des caractères gras[206]. » Sans le dire, le tribunal vérifie si la police d’assurance respecte les exigences de lisibilité du contrat d’adhésion prévues par l’article 1436 C.c.Q. Dans l’ensemble, l’interprète s’assure que le sens qu’il attribue à la police d’assurance mise sur le marché par l’assureur ne compromet pas la sécurité du public.

Ultimement, si le contrat d’adhésion à large distribution venait à être appréhendé comme un bien par tous (doctrine et tribunaux), la protection de l’adhérent ou plutôt de l’usager ne devrait donc plus être assurée seulement par le contrôle des clauses abusives (art. 1437 C.c.Q.), mais également par l’obligation de sécurité du fabricant et du distributeur (art. 1468-1469 C.c.Q.). Dès lors, la responsabilité du rédacteur qui insérerait des clauses contraires aux dispositions d’ordre public de direction du Code civil pourrait être engagée, ce que ne permet actuellement pas de faire l’article 1437 C.c.Q., lequel se limite seulement à la nullité de la clause ou à la réduction de l’obligation qui en découle. Par ailleurs, une fois acquise la qualification de bien, il faudra alors se questionner sur la nature de celui-ci : est-ce un bien privé ou un bien commun[207] ?