« L’activité est expressive si elle tente de transmettre une signification. Le message est son contenu[9]. » L’objet du message, la violence exclue, n’a pas d’importance, pas plus d’ailleurs que son efficacité. Le « contenu de l’expression peut être transmis par une variété infinie de formes d’expression : par exemple, l’écrit et le discours, les arts et même les gestes et les actes[10] ». Il en est ainsi particulièrement du champ protégé de la liberté d’expression dans le contexte des rapports collectifs de travail.

Le moyen expressif qui tend exclusivement à l’information, à la persuasion surtout rationnelle, se range évidemment dans le champ de la liberté protégée. Tout dépend forcément de la réalité de chaque situation. Cela a été le cas d’une distribution paisible de tracts à des consommateurs aux abords des lieux de travail alors dits « secondaires », puisque distincts de ceux où sévissait le conflit de travail[11]. Le niveau d’expression paraît alors exclusivement celui du discours, à la différence du piquetage, comme la Cour suprême du Canada insiste alors pour le constater[12]. Un effet « de signal » résulte, il est vrai, de ce dernier geste en raison du comportement quasi automatique qu’il engendre dans les milieux syndiqués, où les gens refusent alors de franchir la ligne de piquetage du seul fait de son établissement.

Il n’empêche que, malgré son effet caractéristique, le piquetage est par nature un moyen d’expression d’un message. Cela doit suffire à lui assurer également la protection qui s’attache à la liberté d’expression. La Cour suprême a d’ailleurs reconnu que « le piquetage […] comporte toujours un élément d’expression[13] ». Et ce, même, s’il s’agissait, dans l’espèce, d’un piquetage secondaire ayant pour objet d’engendrer le bris du contrat liant l’employeur victime du piquetage et celui qui était partie au conflit de travail et qui s’était assuré les services d’une entreprise substitut. La Cour suprême devait subséquemment réaffirmer cette position avec force dans l’arrêt Pepsi-Cola. Encore là, pour être bref, il s’agissait de piquetage dit « secondaire », notamment sis à des points de vente d’un produit d’une autre entreprise où sévissait un arrêt de travail légal. De là, une injonction en vue d’interdire le piquetage chez les distributeurs du produit, selon une position courante de la common law d’alors. Après avoir signalé la réalité variable que peut représenter le piquetage — de l’individu solitaire qui se promène avec une pancarte à la présence massive de piqueteurs, menaçante ou pas, selon le cas —, la Cour suprême, en dernier ressort, a affirmé que « [l]e piquetage comporte un élément de présence physique qui, à son tour, inclut une composante expressive[14] ». Sa qualification ne dépend donc pas de l’effet qu’il peut produire ; cet effet est plutôt tributaire du comportement des destinataires des messages. L’effet « de signal » du piquetage est ainsi écarté en tant que facteur d’exclusion de ce geste du champ de la liberté d’expression. De plus, « il semble clair que la liberté d’expression ne se limite pas au discours “rationnel”. L’irrationalité peut justifier d’accorder moins de protection à certains genres de discours, mais elle ne justifie pas le refus de toute protection, par principe[15]. » Pour l’affirmer immédiatement, la Cour suprême pose à l’occasion de cette affaire que le piquetage qui était nommé jusqu’alors « secondaire » n’est pas illégal en soi ; il ne l’est que s’il devient un acte criminel ou délictueux. En somme, telle est donc la situation du piquetage dans son ensemble. Ce qui importe pour l’instant, c’est l’amplitude maintenant reconnue du mode de communication du message : il n’est pas nécessairement lié au discours, au discours de surcroît rationnel[16].

Une manifestation de salariés à l’occasion d’une grève, en l’occurrence illégale, se distingue de celle-ci, tout comme le piquetage. Comme ce dernier également, elle peut se réclamer de la liberté d’expression protégée par les chartes québécoise et canadienne[17]. Toutefois, est-ce le cas de la nature de la grève elle-même ?

La grève interpelle assurément la liberté d’association de portée prééminente. Certes, le droit positif actuel n’inclut pas ce geste collectif dans l’aire de protection qu’offre cette liberté fondamentale, mais il est actuellement permis d’entrevoir une évolution à cet égard[18]. De toute façon, l’inclusion individuelle du droit de grève dans la compréhension de la liberté d’association n’empêche aucunement l’intervention de cette autre liberté fondamentale qui lui est liée, soit la liberté d’expression. Loin d’être distinctes, ces libertés que proclame notamment la Charte canadienne se « chevauchent[19] ».

Au départ, le caractère expressif d’une grève politique, incitation de protestation relative à une action gouvernementale ou législative, paraît évident[20]. Il y va, en effet, de la « participation au sein de la société », valeur qui sous-tend la liberté d’expression protégée[21]. Cependant, cette considération doit s’entendre souplement et largement : la liberté d’expression garantie par les chartes « ne peut se limiter à l’expression politique, si importante soit-elle dans une société libre et démocratique ». Elle « englob[e] une forme d’expression qui ne [peut] être qualifiée d’expression politique au sens traditionnel mais qui [est] plutôt de la nature d’une expression ayant un but économique[22] ». Cela ne permet-il pas de reconnaître également le contenu expressif de la grève dans le cours d’une négociation collective ? Que l’employeur soit privé ou public, les grévistes font connaître leur position dans le conflit. Par surcroît, ce conflit fait partie de la trame sociale, et il peut être légitime que le public s’en préoccupe. Ainsi en a-t-il été d’un arrêt de travail concerté de salariés respectant un piquet de grève établi par des salariés relevant d’un autre employeur. Les premiers entendaient ainsi manifester leur appui à l’endroit des seconds[23].

Ainsi, la liberté d’expression se manifeste dans une variété de gestes typiquement syndicaux ; elle n’est pas pour autant régie par la législation du travail applicable aux rapports collectifs de travail auxquels ces gestes se rattachent, à moins, bien entendu, que le législateur n’en ait disposé autrement, ce qui n’est pas actuellement le cas de la loi applicable au Québec, contrairement à ce qui se passe dans certaines autres provinces. Cependant, comme il sera vu, l’illégalité, ou la légalité, le cas échéant, de ce rapport de travail entre dans l’évaluation de l’importance relative de l’expression dont il est l’occasion, dans la décision possible de laisser cours à une loi limitative de la liberté d’expression, comme peut le permettre l’article premier de la Charte canadienne.

Dans une perspective systémique, en premier lieu, la liberté d’expression, à l’instar de la liberté d’association, n’est pas liée à un régime législatif particulier de rapports du travail[24]. Ces libertés fondamentales sont, en effet, avons-nous vu, interreliées et doivent avoir une influence réciproque.

En second lieu, le régime législatif général des rapports collectifs de travail qui existe dans les provinces et territoires au Canada et qu’illustre notamment le Code du travail du Québec[25], ou encore la partie I du Code canadien du travail[26], circonscrit la négociation collective, partant, l’exercice du droit de grève, à l’aire de l’accréditation syndicale, généralement l’employeur unique, à l’exclusion de tiers sur la scène du travail ou à l’extérieur de celle-ci. Une telle limitation ne s’impose pas à la liberté d’expression. Cela lui permet de rejoindre des univers plus vastes et, au besoin, plus variés, des ensembles plus considérables de travailleurs, comme le font d’ailleurs certains régimes étrangers du travail, en France notamment, ou encore des consommateurs, par exemple, ou même l’opinion publique dans son ensemble. Inversement, ces régimes légaux interdisent la grève pendant la convention collective. Cette prohibition a une incidence pratique sur ce moyen d’expression.

Par rapport à un tel régime régissant typiquement les rapports du travail dans les différentes administrations canadiennes, avons-nous vu, la liberté d’expression a laissé cours à la distribution de tracts dans des lieux autres que ceux où sévissait le conflit de travail limité par la loi, en l’occurrence à l’adresse de consommateurs du produit de l’entreprise en grève[27]. Il en a été de même de l’affirmation de la légalité du piquetage, antérieurement qualifié de « secondaire » en vue de dissuader chez des détaillants la livraison, la manutention et la vente du produit particulier de l’entreprise en conflit de travail[28]. L’aire de la liberté d’expression, dans la perspective cette fois des lois du travail qui règnent au Québec, peut donc dépasser celle qui se limite aux parties immédiates du conflit de travail. La nature même de la liberté d’expression lui confère vocation à s’adresser à un auditoire plus vaste, voire plus indéfini, que l’aire du rapport du travail en cours.

Dans la même veine, une telle indépendance de la liberté d’expression est de nature à favoriser la dissociation de la légalité du geste expressif de celle des rapports de travail qui en est l’occasion[29].

Ainsi, à l’écart de l’emprise de la loi du travail, quelle est l’intensité, quels sont les effets de cette liberté d’expression résultant de différentes manifestations de l’activité syndicale ?

La loi dont l’objet ou l’effet est de restreindre la liberté d’expression pourra être tenue pour inconstitutionnelle et invalide[30]. Elle ne se maintiendra que si elle réussit le test bien connu de proportionnalité de l’article premier de la Charte canadienne[31]. Il en ira semblablement de l’invalidité de la loi au regard de la Charte québécoise, à moins que cette loi n’énonce qu’elle a effet malgré cette dernière[32]. Des décisions précédemment mentionnées illustrent bien cette portée de la liberté d’expression.

Une définition trop englobante du « piquetage » dans une loi provinciale avait pour effet d’interdire totalement la distribution de tracts, en l’occurrence à des consommateurs en des lieux dits « secondaires ». Elle enfreignait de ce fait, avons-nous vu, la liberté d’expression et a été tenue pour inconstitutionnelle, faute de réussir le test de proportionnalité. Pour qu’il en ait été autrement, il aurait fallu réduire au minimum l’atteinte à la liberté d’expression dans la poursuite de l’objectif visé par la loi, soit en particulier celui de minimiser les effets des conflits de travail sur des personnes qui n’y étaient pas parties. Le contraste alors établi entre la distribution de tracts et le piquetage classique laissait entendre que la haute juridiction d’alors aurait laissé cours à une loi qui se serait contentée de restreindre le piquetage véritable dans des endroits neutres[33]. Une telle confrontation entre les deux gestes syndicaux a toutefois perdu sa pertinence depuis l’arrêt Pepsi-Cola rendu par la Cour suprême en 2002. Cette évolution appellerait désormais une application assez semblable du test de proportionnalité s’agissant d’un piquetage pacifique également à l’endroit de tiers consommateurs, le cas échéant[34].

Au contraire, le maintien de lois interdisant le recours à la grève pendant la convention collective a prévalu, même si elles avaient pour effet de limiter l’expression des grévistes. L’atteinte a paru minimale et proportionnée. Dans un cas, il s’agissait de l’effet d’une loi provinciale sur une grève à connotation clairement politique, puisque en protestation de lois en matière de travail[35]. Dans l’autre, il en allait de l’interdiction de grève pendant la convention collective contenue dans le Code canadien du travail et de son effet sur un refus concerté de franchir une ligne de piquetage, par solidarité envers un autre groupe d’employés[36].

Même si la Charte canadienne n’a pas vocation à régir les rapports privés, à la différence de la Charte québécoise, elle influe néanmoins indirectement sur ceux-ci par son effet sur le droit commun. Dans les provinces où elle a cours, la common law doit, en effet, évoluer en tenant compte des valeurs constitutionnelles, les faire siennes, dont la liberté d’expression[37]. Sa transformation en ce sens rejaillit donc sur les rapports entre particuliers qu’elle régit. Il faut en dire autant au Québec des principes généraux du droit civil, dont la liberté de commerce, par exemple.

Ainsi, dans certaines provinces du moins, la common law tenait pour intrinsèquement illégal le piquetage secondaire, de manière à éviter la propagation des effets du conflit de travail à des personnes qui lui sont étrangères[38]. Or, la liberté d’expression, que véhicule le piquetage, a conduit à un renversement de la situation. Le lieu où s’exécute le piquetage importe peu. Il ne convient même plus alors de distinguer le piquetage qui était dit « secondaire » de celui qui ne l’est pas. Pour ce qui est de son effet, seule est pertinente l’absence d’acte criminel, dont l’intimidation, et d’acte délictueux. Telle est la résultante de l’arrêt Pepsi-Cola déjà entrevu[39].

La limite de l’effet nocif excessif sur la tierce entreprise demeure cependant en ce qui concerne la détermination de la légalité du piquetage, compte tenu de son effet « de signal ». Dans l’espèce, il ne touchait, en effet que la livraison et la manutention chez les détaillants du produit particulier de l’entreprise en grève. Il en aurait été tout autrement, est-il possible de croire, d’une tentative de paralyser généralement une tierce entreprise, en s’adressant à ses salariés, à ses fournisseurs et à ses clients, pour l’amener à rompre un contrat particulier la liant au propriétaire de l’entreprise en grève[40]. Le droit québécois, pour sa part, laisse cours depuis longtemps à l’appel au boycottage du premier type[41], mais il tient pour illégal celui du second[42].

Toutefois, il convient avant tout ici de retenir l’évolution récente de la Cour suprême pour ce qui est de la réception des modes d’expression syndicaux. Dans l’arrêt KMart, elle opposait le piquetage à la distribution de tracts à des consommateurs pour justifier cette dernière. Le piquetage se caractérise par l’efficacité de l’appel qu’il lance à la solidarité syndicale, son effet « de signal », ce envers quoi la Cour suprême semblait alors prendre ses distances[43]. Tel n’est plus le cas avec l’arrêt Pepsi-Cola, relativement du moins à une situation du type de celle qui est en cause[44]. Pour autant, il y a reconnaissance de l’expression syndicale dans ce qu’elle a d’essentiel : le « langage » de la concertation et de la solidarité, quand même il n’est pas discursif.