Formés par l’accumulation de la neige, les glaciers sont le résultat des effets de la température et de la pression qui transforment cette neige en glace. En montagne, les chutes de neige sont en général très abondantes. Une partie fond au printemps, mais si l’altitude est suffisante, la neige peut se tasser et évoluer pour former de la glace.

Les eaux issues d’un régime glaciaire sont caractérisées par des oscillations saisonnières importantes liées aux variations d’intensité de la fonte des glaces : elle est maximale en été et minimale en hiver. Le débit des cours d’eau internationaux augmente donc surtout au printemps et pendant le dégel, en été.

Le réchauffement climatique explique la déglaciation et le rétrécissement des surfaces enneigées et glacées[20]. Les conséquences prévisibles de la tendance à la déglaciation seraient le passage d’un régime à connotation glaciaire vers un régime à connotation nivale : le pic des hautes eaux estivales serait atténué, et la période de hautes eaux serait plus précoce, se décalant vers le printemps, peut-être même à la fin de l’hiver. Cette tendance, caractéristique du passage d’un régime glaciaire à un régime nival, est classique dans l’ensemble des secteurs en cours de déglaciation. Cette modification pose bien sûr un problème pour la gestion des ressources en eau. Les hautes eaux estivales étaient centrées sur la saison végétative : elles étaient jusque-là mises à profit pour être réparties dans l’espace par irrigation gravitaire. Si cette ressource estivale se tarit, ou si du moins le pic de hautes eaux devient plus précoce, il faudra alors prévoir un stockage de l’eau dans le temps, en plus de sa répartition dans l’espace.

En général, il existe de fortes interactions entre les cours d’eau internationaux d’origine nivale et glaciaire et les glaciers. Ces mécanismes importants doivent être pris en considération parce qu’ils jouent un rôle déterminant dans le soutien des écosystèmes. En raison de l’étroite relation qui existe entre les cours d’eau internationaux et les glaciers, ces ressources doivent être traitées comme une ressource intégrée et non de façon séparée.

À cet égard, nombreux sont les cours d’eau internationaux qui dépendent, dans des proportions non négligeables, des eaux de fonte de glaciers. Ainsi, en Asie centrale, l’Amu-Darya, le Syr-Daria et l’Ili en dépendent pour 5 à 40 p. 100 de leur débit dans les plaines, ce nombre pouvant monter jusqu’à 70 p. 100 dans leur bassin supérieur[21]. Les grands cours d’eau internationaux de l’Asie de l’Est ou du Sud, tels que le Huanghe[22], le Yangzijiang, le Brahmapoutre, l’Indus ou le Gange peuvent dépendre jusqu’à 40 p. 100 des eaux de fonte des glaciers de l’Himalaya pour la stabilité de leur débit pendant la saison sèche[23], ce taux pouvant aller jusqu’à 90 p. 100 pour l’Indus dans son bassin supérieur[24]. En Amérique du Sud, cette proportion peut également varier de 73 à 90 p. 100 selon le cours d’eau et la saison[25].

Dans le cas de ces cours d’eau internationaux qui bénéficient d’une bonne liaison hydraulique avec des glaciers[26], la diminution du ruissellement des glaciers au cours des prochaines décennies aura un impact considérable sur ces réseaux, car ce sont les glaciers qui soutiennent les débits de base des cours d’eau pendant les derniers mois de l’été ou de la saison sèche.

Les glaciers ont donc une grande importance comme réservoirs d’eau et éléments d’un cours d’eau international. À côté des conséquences qualitative, quantitative et temporelle de la fonte des glaciers[27], celle-ci aura des répercussions, notamment sur le développement de l’agriculture et de l’irrigation, sur les risques d’inondation et de sécheresse ainsi que sur la production hydroélectrique. Certes, à court terme, les eaux de fonte plus abondantes permettront l’extension des terres irriguées et une utilisation plus conséquente. Cependant, l’augmentation de la productivité se fera aux dépens des réserves de glace, et donc des stocks d’eau disponibles pour l’avenir. À long terme, la fonte des glaciers marquera le signal d’une perte de productivité agricole croissante du fait de la diminution des eaux de fonte issues de glaciers moribonds ou profondément diminués[28]. Cette perte durable sera d’autant plus sensible que les agricultures touchées sont fortement dépendantes des eaux de fonte glaciaires[29].

En raison des relations étroites entre les glaciers et les cours d’eau nourris de leurs eaux de fonte, ces ressources doivent être traitées comme une ressource intégrée, comme une partie intégrante d’un concept plus large, à savoir le bassin hydrographique, ou bassin de drainage international[30]. Cette référence renvoie aux travaux de l’Association de droit international et aux Règles d’Helsinki[31] dans lesquelles est pris en considération l’ensemble de la zone géographique que constitue le bassin versant[32]. Dans cette approche, les glaciers appartiennent aux bassins de drainage internationaux, qu’ils se situent dans des États riverains du bassin ou non[33]. Cette approche devait être reprise par la Recommandation 436 (1965) de l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe[34], puis par le Groupe d’experts spécialisés dans les aspects juridiques et institutionnels de la mise en valeur des ressources en eau internationales[35].

La Commission de droit international, durant ses travaux relatifs aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation[36], a repris cette approche holistique, sans en adopter la terminologie. En effet, la Convention des Nations Unies relative aux utilisations des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation du 21 mai 1997[37] a retenu l’expression « cours d’eau international » définie comme un « système d’eaux de surface et d’eaux souterraines constituant, du fait de leurs relations physiques, un ensemble unitaire et aboutissant normalement à un point d’arrivée commun[38] » « dont les parties se trouvent dans des États différents[39] ». Dans son commentaire sur le projet de convention[40], la Commission de droit international a précisé que le cours d’eau est entendu comme « un système hydrologique composé d’un certain nombre d’éléments où l’eau s’écoule, que ce soit à la surface ou dans le sous-sol. Ces éléments comprennent les rivières, les lacs, les aquifères, les glaciers, les réservoirs et les canaux. Du moment que ces éléments sont reliés entre eux, ils font partie du cours d’eau[41]. »

Cette approche a été constante durant les travaux de la Commission. Dès 1980, une note indiquait qu’un « système de cours d’eau international », expression de travail retenue à titre provisoire, était « formé d’éléments hydrographiques tels que fleuves et rivières, lacs, canaux, glaciers et eaux souterraines constituant du fait de leur relation physique un ensemble unitaire ; toute utilisation qui a un effet sur les eaux d’une partie du système peut donc avoir un effet sur les eaux d’une autre partie[42] ». Aussi, le premier projet d’article considérait que le cours d’eau international « est constitué d’éléments parmi lesquels figurent ou peuvent figurer non seulement des fleuves et des rivières, mais d’autres éléments tels que des affluents, des lacs, des canaux, des glaciers et des eaux souterraines qui, du fait de la relation physique qui existe entre eux, forment un ensemble unitaire[43] ». Cette note a été constamment reprise dans les rapports successifs de la Commission de droit international, de même que le commentaire relatif à la définition des termes[44].

Certes, la Convention de 1997 n’est toujours pas entrée en vigueur[45]. Néanmoins, la Cour internationale de justice a reconnu son caractère codificateur en indiquant que ses règles s’imposent en l’absence de tout traité, réaffirmant implicitement l’existence de ses principes dans le droit international coutumier[46]. À cet égard, l’opposition explicite d’un seul État à l’inclusion des glaciers dans la définition du cours d’eau international[47] et l’absence de ratification de la Convention de 1997 de la part des États d’amont des cours d’eau internationaux[48] ne sauraient interdire l’inclusion des glaciers dans la définition des cours d’eau internationaux[49].

Ainsi, les glaciers qui traversent une ou plusieurs frontières ont, à n’en pas douter, un caractère international. Pour les glaciers situés dans leur totalité sur le territoire d’un seul État, ils ont un caractère national, sauf s’il existe un lien entre leurs eaux de fonte et un cours d’eau international au sens de la Convention de 1997.

La fonte des glaciers de montagne a donc des conséquences sur les cours d’eau internationaux qu’ils peuvent nourrir. Si le lien physique entre glaciers, eaux de fonte et cours d’eau a rendu inéluctable l’appartenance des glaciers aux cours d’eau, il devrait également leur conférer une nature identique de « ressource partagée ».

Le droit international public est sous-tendu par l’idée de souveraineté territoriale[53]. Celle-ci s’exprime par excellence à travers le principe de la « souveraineté permanente sur les ressources naturelles » selon lequel tout État est le seul habilité à exploiter ses ressources naturelles sur son territoire[54]. S’agissant des glaciers de montagne, une telle affirmation n’est valable que si un glacier est exclusivement national, c’est-à-dire sis sur le territoire d’un seul État et sans lien avec un élément d’un cours d’eau international.

Les glaciers internationaux, quant à eux, ne peuvent pas être soumis à cette souveraineté permanente, car elle ne saurait constituer une solution satisfaisante en raison de l’écoulement des glaciers internationaux d’un État d’amont vers un État d’aval[55]. Si tel était le cas, et si les technologies le permettaient comme avec les ressources minérales classiques, n’importe quel État du glacier pourrait extraire la glace de la partie des glaciers présents sur son territoire pour la convoyer ailleurs, l’utiliser ou la transformer selon ses besoins. Or, avec le mouvement glaciaire, toute ablation significative d’une partie d’un glacier a des répercussions sur les autres États du glacier. Si l’utilisation systématique des glaciers n’est pas déjà réalisable, ce caractère « transmissible » des glaces des glaciers est cependant déjà pris en considération en matière de lutte et de protection contre la pollution[56]. En effet, il est impossible de concevoir qu’un État utilise un glacier comme il le fait de son territoire, en y stockant des déchets par exemple : ceux-ci finiraient par traverser les frontières et émigreraient « clandestinement » chez les États d’aval du glacier.

Quant aux glaciers dont les torrents émissaires nourrissent des cours d’eau internationaux, les États ont défendu l’idée qu’ils sont libres d’en disposer totalement à leur guise[57] en vertu de leur souveraineté permanente sur leurs ressources naturelles[58]. Ainsi, chaque État peut décider en toute indépendance du sort des ressources naturelles qui se trouvent sur son territoire et des activités économiques qui s’y exercent ; autrement dit, chaque État utilise « ses » glaciers sans se préoccuper des autres États. Cette approche est conforme à la théorie de la souveraineté absolue[59] qui, en ce qui concerne les cours d’eau internationaux, signifie qu’un État peut stocker ou détourner les eaux qui traversent son territoire de leur cours naturel ou bien encore les vendre en partie ou en totalité. Favorable aux États d’amont, et malgré quelques tentatives d’utilisation par certains États[60], cette doctrine est unanimement réfutée[61], que ce soit par les textes[62], la jurisprudence[63] ou la pratique[64].

Or, la souveraineté des États s’applique à leurs ressources nationales propres et non aux ressources qui traversent plusieurs États. Pour les États qui refusent cette idée, les glaciers ne feraient pas partie des eaux de surface, car seules ces dernières échappent à la souveraineté permanente des États[65]. Cette interprétation de la souveraineté permanente des États sur leurs ressources naturelles révèle une incompréhension du phénomène des glaciers. En effet, les eaux de fonte des glaciers ne sont-elles pas des eaux de surface ? De même, comment faut-il considérer les glaciers, composés d’eau gelée, qui s’écoulent en surface et libèrent des eaux de fonte ?

Ces interrogations renvoient à la pertinence ou non qu’il y a à distinguer entre les éléments permanents des cours d’eau (rivières, affluents et eaux souterraines) et leurs éléments facultatifs (lacs, réservoirs, canaux et glaciers)[66]. À cet égard, les glaciers pouvant contribuer, ne serait-ce que dans une infime mesure, à la formation des cours d’eau internationaux, faut-il se demander à partir de quelle quantité d’eau apportée à un cours d’eau international un glacier en constitue un élément[67] ?

Actuellement, à l’exemple du concept de la gestion intégrée des ressources en eau (GIRE)[68], la prise en considération des glaciers et de leurs eaux de fonte est devenue incontournable[69]. Leur intégration seule permet d’appréhender la réalité hydrologique des cours d’eau internationaux. Seule une approche holistique des glaciers et de leurs ressources hydrauliques permet de gérer de façon optimale les ressources en eau des cours d’eau internationaux en prenant la véritable mesure des besoins et des possibilités des ressources de chaque État du cours dans son cadre naturel, à savoir le cycle de l’eau. Il s’agit donc d’opérer une nouvelle évolution dans la compréhension du cours d’eau international, à savoir la reconnaissance et la prise en considération de sa réelle dimension hydrologique factuelle[70].

Ainsi, il convient de reconnaître que l’essence d’une telle ressource est une « solidarité objective des codétenteurs de la ressource […] due à l’unité physique, et dans bien des cas, écologique, de cette dernière[71] ». Dans un contexte de réchauffement climatique, et à moins que leurs liens physiques ne soient si ténus qu’ils puissent être ignorés, les glaciers et les cours d’eau internationaux qu’ils nourrissent doivent être soumis au même régime juridique[72]. La nature même des glaciers et de leurs eaux de fonte oblige à limiter l’expression des souverainetés qui s’exercent sur eux et découlent de leur caractère partagé.

Si les glaciers sont des éléments constitutifs, aussi bien physiquement que juridiquement, des cours d’eau internationaux qu’ils nourrissent, leur prise en considération dans l’utilisation des cours d’eau internationaux est absente de la pratique internationale[73]. C’est donc la jurisprudence internationale qui permet de déterminer le type de souveraineté qui peut s’exercer sur les glaciers de montagne et leurs eaux de fonte, à savoir celui qui s’exerce sur les « ressources partagées » que sont les cours d’eau internationaux.

En effet, la Cour internationale de justice a expressément employé cette expression pour qualifier les cours d’eau internationaux et leurs utilisations :

[La] Tchécoslovaquie, en prenant unilatéralement le contrôle d’une ressource partagée, et en privant ainsi la Hongrie de son droit à une part équitable et raisonnable des ressources naturelles du Danube — avec les effets continus que le détournement de ses eaux déploie sur l’écologie de la région riveraine du Szigetköz — n’a pas respecté la proportionnalité exigée par le droit international[74].

La Cour internationale de justice a ainsi lié leur caractère partagé au droit à une part équitable et raisonnable[75] et au principe de l’utilisation non dommageable du territoire[76]. Bien que ces principes limitatifs de la souveraineté des États rappellent la notion de souveraineté territoriale limitée[77], la Cour a choisi d’aller plus loin et de mettre en place une souveraineté encadrée qui s’impose également aux utilisations des glaciers et de leurs eaux de fonte.

En particulier, la Cour fait du droit à une part équitable et raisonnable un droit fondamental de l’État[78]. Si les implications du caractère « fondamental » de ce droit ne sont pas claires[79], il signifie tout de même avec certitude que nul État ne peut perdre son droit à une part équitable, même s’il s’est rendu coupable d’une violation du droit international[80] ou s’il refuse de participer à des engagements conventionnels[81]. En cas de violation d’un traité relatif à une utilisation conjointe des ressources d’un cours d’eau international, l’État lésé peut décider la suspension ou l’extinction de celui-ci[82], ou les deux à la fois mais il n’a pas le droit de « s’approprier » l’utilisation de la quasi-totalité des ressources du cours et ses bénéfices, car il violerait ainsi le principe d’égalité[83]. Par contre, l’utilisation d’une part équitable des ressources d’un cours d’eau international par l’État lésé est possible[84] et ne nécessite pas le consentement des autres États, même si cette utilisation constitue une diversion[85].

Cependant, lorsqu’un consentement a été donné concernant un projet d’utilisation des ressources du cours d’eau international, les États concernés ont le devoir de le respecter, ou à tout le moins d’en respecter l’esprit[86], sauf accord contraire[87]. Seul un consentement exprès[88], ou un nouvel accord, peut permettre un changement fondamental dans l’utilisation prévue des ressources[89]. De même, seul un consentement exprès peut exprimer la renonciation d’un État à sa part équitable des ressources d’un cours d’eau international ; cependant, on voit mal quel État renoncerait à sa part au profit d’un autre État, sans en retirer un avantage substantiel ou une compensation appropriée.

Le principe de l’utilisation non dommageable du territoire[90], quant à lui, signifie qu’aucun État ne peut modifier les conditions naturelles de son propre territoire aux dépens des conditions naturelles des territoires des autres États. Un État n’est donc pas autorisé, en droit, à entraver ou à détourner un cours d’eau international s’il en résulte un préjudice pour les autres États[91]. Ainsi, le caractère partagé des glaciers et de leurs eaux de fonte leur interdit d’utiliser la totalité du surplus des eaux de fonte pour irriguer leur territoire[92] ou de vendre ce surplus aux États d’aval[93].

Les glaciers de montagne qui nourrissent des cours d’eau internationaux de leurs eaux de fonte ne dépendent donc pas du pouvoir arbitraire des États où ils s’écoulent et l’appropriation de la totalité, ou à tout le moins de la majorité, des avantages d’un glacier et de ses eaux de fonte par un État ne doit pas être possible. Si l’État d’aval d’un cours d’eau international nourri par un glacier essayait de stocker les quantités d’eau de fonte supplémentaires dues à la déglaciation pour son usage exclusif futur, les autres États du cours seraient en droit d’en demander l’arrêt, voire un dédommagement ou une compensation. De même, si ce stockage intervenait au profit de l’ensemble des États d’amont du cours, l’État d’aval serait à même d’attendre une participation, financière ou matérielle, de la part des autres États à ses efforts. En l’absence d’accord, l’État d’aval ne pourrait stocker que « sa part » des eaux surnuméraires.