Abstracts
Abstract
A clear understanding of the private law rules relating to water in situ is a necessary pre-condition to the success of any public law management regime. This article thus examines the private law rules applicable in the common law provinces to determine if there are functional equivalents to Québec’s private law principle of res communis and its statutory notion of State “custodianship”.
It concludes that while there is no direct functional equivalent to the concept of res communis, there is an acceptance — almost by default — of Crown ownership of water in situ, an acceptance reflected in the legislation of the western provinces. However, this Crown ownership is not full and absolute but rather limited, more in the nature of “custodianship” than “ownership”. This conclusion follows an exploration of three equitable institutions — the public trust, the classical trust and fiduciary duties. In each case, the argument for limitation is difficult, but not impossible, to make.
Résumé
Une compréhension appropriée des règles de droit privé portant sur l’eau in situ est un préalable nécessaire au succès de tout régime public de gestion de l’eau. L’article qui suit examine les règles de droit privé applicables dans les provinces de common law pour déterminer dans quelle mesure il y existe des équivalents fonctionnels à la res communis, principe de droit privé auquel l’eau est assujettie, ainsi qu’à la notion statutaire de l’État comme « gardien des intérêts de la nation » en droit québécois.
L’auteure conclut qu’il n’y a pas d’équivalent fonctionnel direct au concept de res communis mais plutôt une acceptation — presque par défaut — du fait que la Couronne est propriétaire de l’eau in situ, acceptation qui se retrouve d’ailleurs dans la législation des provinces de l’Ouest. Cependant, la propriété de la Couronne n’est pas pleine et absolue mais plutôt limitée, avec des pouvoirs s’assimilant davantage à ceux du gardien qu’à ceux du propriétaire. Cette conclusion découle de l’exploration de trois institutions reconnues en équité, soit la fiducie publique, la fiducie classique et les devoirs fiduciaires. Pour chaque institution, l’argument en faveur de l’existence d’une limitation est difficile, mais non impossible, à soutenir.