Vingt ans après la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Morgentaler[1], les attaques relativement au libre choix des femmes en matière d’avortement sont toujours présentes. Dans un numéro spécial de la revue À babord ! sur l’avortement, les responsables du dossier affirment que le développement, au Canada, de réseaux catholiques et évangélistes y important les tactiques états-uniennes confirme que la menace n’est pas une ombre vague et lointaine, mais qu’elle est bien réelle et locale[2]. Au moment de la dissolution du Parlement canadien et de l’annonce de la tenue d’élections fédérales en septembre 2008, quatre projets de loi privés touchant d’une façon ou d’une autre le droit à l’avortement étaient sur la table. Ces projets de loi se situent à l’intérieur d’une stratégie orchestrée par les opposants à l’avortement qui a essentiellement pour objet de faire reconnaître en droit canadien un droit à la vie et à la sécurité physique aux foetus, ce qui ouvrirait ainsi la porte à une opposition avec les droits des femmes enceintes et à une remise en question progressive du droit à l’avortement.

Après un bref survol de l’histoire récente de la criminalisation de l’avortement au Canada, nous présenterons ces projets de loi privés, principalement le projet de loi n^o C-484 sur l’homicide foetal[3], pour en saisir les conséquences sur le droit canadien et sur l’autonomie des femmes pendant leur grossesse. Suivra une discussion sur l’instrumentalisation du droit pénal pour imposer des convictions morales ou sur ce que la professeure Hélène Dumont appelait déjà, dans un article de fond sur l’abolition du crime d’avortement paru en 1980, « l’utilisation inflationniste du droit criminel par les États » à des fins de contrôle social de questions d’ordre éthique[4]. Enfin, nous terminerons par une réflexion autour de l’intérêt de l’État dans la protection des foetus.

En 1969, le gouvernement libéral modifie le Code criminel[5] afin de décriminaliser les avortements dits « thérapeutiques ». Aux termes de l’article 251 (aujourd’hui l’article 287), l’avortement est un crime passible de deux ans d’emprisonnement pour la femme et de prison à vie pour la personne qui le procure, sauf s’il est pratiqué dans un hôpital accrédité, à la suite de la recommandation d’un comité d’avortement thérapeutique selon lequel la poursuite de la grossesse met la vie ou la santé de la mère en danger.

En 1977, le rapport Badgley[6] montre clairement que l’accès à l’avortement au Canada est inégal, incertain et arbitraire. Plusieurs hôpitaux ne mettent tout simplement pas sur pied de comités thérapeutiques ou, quand il y en a, plusieurs sont contrôlés par des médecins opposés à l’avortement. De plus, l’interprétation des termes « mettr[e] en danger la vie ou la santé[7] » des femmes varie énormément d’une région à l’autre du pays.

Avec l’avènement de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982[8], la constitutionnalité de l’article 251 est attaquée de toutes parts. Un opposant notoire à l’avortement, Joseph Borowski, tente de faire reconnaître que la possibilité d’avortement thérapeutique porte atteinte au droit du foetus à la vie. Selon ses prétentions, le mot « chacun » de l’expression « [c]hacun a droit à la vie » de l’article 7 de la Charte englobe le foetus. Le D^r Morgentaler, pour sa part, soutient que le même article 251 viole le droit des femmes à la sécurité et à la liberté garanti dans l’article 7.

En 1987, dans l’affaire Borowski, la Cour d’appel de la Saskatchewan statue que le terme « chacun » ou everyone de l’article 7 n’inclut pas le foetus et que, en droit canadien, le foetus n’est pas un être humain[9]. L’enfant ne devient un être humain doué de droits que s’il est sorti vivant du sein de sa mère.

En 1988, dans l’arrêt Morgentaler[10], la Cour suprême invalide l’article 251 parce qu’il porte atteinte aux droits constitutionnels des femmes. La Cour suprême, à la majorité, statue que le fait d’interdire à une femme, sous peine d’emprisonnement, le droit d’interrompre une grossesse au moyen d’une procédure arbitraire non respectueuse des principes de la justice fondamentale est une grave atteinte à sa sécurité physique et psychologique. Enlever à une femme le droit de décider d’une question ayant un tel impact sur sa vie est une violation de son autonomie et de sa dignité. La juge Wilson est d’avis que le droit à la liberté de l’article 7 confère aux femmes le droit de choisir d’interrompre une grossesse non désirée et que les femmes enceintes ne doivent pas être traitées par l’État comme un moyen pour atteindre une fin.

Après la publication de cette décision, le gouvernement conservateur de Brian Mulroney dépose, le 3 novembre 1989, le projet de loi n^o C-43 intitulé Loi concernant l’avortement qui impose la criminalisation de l’avortement, sauf si un médecin est d’avis que la vie ou la santé de la femme est en danger[11]. Ce projet de loi est adopté par la Chambre des communes en troisième lecture par un vote de 140 voix contre 131. Il fait alors l’objet d’un vote libre au Sénat. Des 86 sénateurs présents, 43 votent en faveur, alors que 43 votent contre. Le projet est défait puisqu’en vertu du Règlement du sénat du Canada, en cas de partage égal des voix, la motion est rejetée[12].

Le 16 novembre 1989, la Cour suprême dépose ses motifs dans l’affaire Tremblay c. Daigle[13]. Les tribunaux québécois avaient accordé une injonction, à la demande de Jean-Guy Tremblay, interdisant à Chantal Daigle de se faire avorter au nom du droit à la vie du foetus. La Cour suprême renverse cette décision en affirmant que, en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne[14] et du Code civildu Québec[15], le foetus ne jouit pas du droit à la vie, droit reconnu uniquement à un être humain, soit un enfant sorti vivant du sein de sa mère. La Cour suprême ajoute que seule la femme enceinte a le pouvoir de décider si sa grossesse sera menée à terme et que le père n’a aucun intérêt sur le foetus.

Devant les défaites judiciaires et le rejet du projet de loi n^o C-43, la stratégie des membres du « caucus pour la vie[16] » à la Chambre des communes consiste à déposer systématiquement des projets de loi privés en vue de rétablir des restrictions à l’autonomie des femmes enceintes et la reconnaissance de la vie humaine dès la conception[17].

En 1980, la professeure Hélène Dumont dénonçait « l’utilisation inflationniste du droit criminel par les États[69] » à des fins de contrôle social et de promotion d’une moralité particulière et des valeurs associées à cette moralité. Pour la professeure, le droit, dans une société pluraliste, ne doit pas imposer les convictions morales d’un groupe à toute la société[70]. Elle rejoint en cela l’ancienne Commission de réforme du droit du Canada, selon laquelle l’objet du droit pénal n’est pas de sanctionner une conviction morale :

L’objet du droit pénal n’est pas non plus l’imposition d’une morale. Bien que le droit pénal cherche à réprimer les actions mauvaises, l’immoralité de celles-ci n’est qu’une condition nécessaire et non une condition suffisante. D’abord, on ne peut faire qu’un tiers agisse de façon morale. En tout cas […] l’État et ses institutions juridiques ne sont pas aptes à s’occuper de la moralité. De plus, tous les comportements individuels ne ressortissent pas au droit. L’État n’a pas sa place dans certaines activités de la nation. Son rôle doit se limiter à celles qui causent du tort à autrui et à la société elle-même[71].

La professeure Dumont résume les critères justifiant un État d’utiliser le droit criminel pour contrôler un comportement. Le droit criminel est un moyen approprié s’il peut être appliqué uniformément à tous les contrevenants, si les autres moyens moins draconiens sont inefficaces, si la répression est nécessaire pour protéger la société et si les objectifs de la peine, soit la prévention et la dissuasion, peuvent être atteints par ce moyen. Appliquant cette grille d’analyse au crime d’avortement, elle montre qu’aucun des critères n’est rempli. La criminalisation de l’avortement n’a aucun effet dissuasif, le taux d’avortement demeure très haut dans les pays où les lois sont partiellement ou totalement prohibitives. Le droit criminel n’est pas appliqué uniformément, il n’y a généralement que peu ou pas de poursuites judiciaires. D’autres moyens s’avèrent beaucoup plus efficaces pour réduire le taux d’avortement, dont des services de régulation des naissances bien organisés ou encore l’éducation sexuelle à l’école. Les études démontrent que la libéralisation de l’avortement réduit à long terme sa fréquence[72].

La professeure Dumont estime donc que l’avortement ne devrait pas faire l’objet de répression criminelle, car, pour interdire une activité dans le contexte du droit criminel, il ne suffit pas que celle-ci soit immorale aux yeux d’une partie de la population. Citant Glanville Williams[73], elle écrit ceci : « Si la loi doit protéger le foetus, elle devrait le faire à partir de justifications reliées au bien-être des êtres humains existants[74]. »

En d’autres mots, la criminalisation de l’avortement constitue un détournement du système pénal de sa fonction véritable. Premièrement, comme pour plusieurs personnes, l’avortement est associé à l’immoralité sexuelle, sa criminalisation équivaut à la répression d’un style de vie, ce qui n’est pas l’objet du droit pénal. Deuxièmement, la criminalisation de l’avortement est l’expression d’une attitude sexiste et discriminatoire envers les femmes. Enfin, la criminalisation de l’avortement crée plus de mal que de bien à cause des conséquences désastreuses des avortements clandestins, notamment les séquelles émotives, la stérilité, la mutilation, et la mort parfois[75].

La professeure Dumont conclut en disant que, puisque le débat sur l’avortement divise profondément la société canadienne, quand le législateur criminalise cette pratique, il prend position dans le débat : « Le fait que le droit criminel soit utilisé pour masquer une réalité sociale diversifiée ne peut qu’accentuer les conflits entre des groupes opposés. En effet, lorsqu’un gouvernement attribue les armes et les instruments du droit criminel à un groupe, il met tout son poids derrière l’un des deux camps, dans un conflit où il devrait se retirer[76]. »

Dans l’affaire Morgentaler, la juge Wilson cite avec approbation cette célèbre phrase de John Stuart Mill : « Chacun est le véritable gardien de sa propre santé, tant physique que mentale et spirituelle. L’humanité a plus à gagner à laisser chacun vivre comme cela lui semble bon, qu’à forcer chacun à vivre comme cela semble bon aux autres[77]. » Et la juge ajoute ceci : « La liberté dans une société libre et démocratique n’oblige pas l’État à approuver les décisions personnelles de ses citoyens ; elle l’oblige cependant à les respecter[78]. »

Le questionnement sur le rôle du droit pénal en matière de sexualité est toujours d’actualité. Il divise même les juges de la Cour suprême, comme en fait foi la décision rendue en 2005 dans l’affaire des clubs échangistes[79]. Les tribunaux ont élaboré au cours du temps une norme pour déterminer si un comportement constituait de l’indécence ou si une publication était obscène. Il s’agissait de « la norme de tolérance de la société canadienne contemporaine[80] ».

Dans l’affaire R. c. Labaye, la juge en chef écrit pour la majorité :

[A]u fil du temps, les tribunaux en sont venus progressivement à reconnaître que les valeurs morales et les goûts étaient subjectifs et arbitraires, qu’ils n’étaient pas fonctionnels dans le contexte criminel, et qu’une grande tolérance des moeurs et pratiques minoritaires était essentielle au bon fonctionnement d’une société diversifiée. Cela a mené à l’adoption d’une norme juridique fondée sur un préjudice objectivement vérifiable plutôt que sur une désapprobation subjective[81].

Pour la majorité de la Cour suprême, en dépit de son apparente objectivité, la norme de la tolérance sociétale est demeurée très subjective dans son application. Il faut donc, selon ces juges, la remplacer par la théorie du préjudice :

Faire reposer l’indécence criminelle sur le préjudice représente un progrès important dans ce domaine compliqué du droit. Le préjudice ou le risque appréciable de préjudice est plus facile à prouver qu’une norme sociale. De plus, l’exigence d’un risque de préjudice incompatible avec le bon fonctionnement de la société met ce domaine du droit au diapason avec la vaste majorité des infractions criminelles, qui reposent sur la nécessité de protéger la société contre divers préjudices[82].

Pour les juges dissidents Bastarache et LeBel, l’existence d’un préjudice à autrui n’est pas « la seule raison légitime qui puisse justifier l’utilisation de la force de l’État contre un membre de la société[83] ». S’appuyant sur l’arrêt Malmo-Levine[84], où la Cour suprême fait mention de plusieurs infractions qui ne causent pas de préjudice à autrui, telles que la cruauté envers les animaux, la bestialité, le duel opposant deux adultes consentants, l’inceste entre adultes consentants ou la possession de cannabis, le juge LeBel écrit ceci : « Les infractions du Code criminel trouvent donc leur fondement dans des principes et valeurs autres que la notion de préjudice. En l’espèce, il s’agit de la moralité sociale. On comprend dès lors qu’accorder une trop grande importance au critère du préjudice empêchera de mettre en oeuvre les principes moraux qui font consensus au sein de la société[85]. »

Quoi qu’il en soit de cette dissidence, c’est aujourd’hui le critère du préjudice qui s’applique. Un auteur affirme qu’il y a lieu de s’en réjouir, car cette nouvelle théorie a l’avantage « de s’élever au-dessus de l’interminable débat subjectif concernant la nature des rapports que doivent entretenir le droit et la moralité[86] ». Pour lui, la criminalisation d’actes à connotation morale ne doit pas s’effectuer sur la base d’un « moralisme [subjectif] oppressif n’ayant plus sa place depuis l’instauration d’un régime de droits et libertés constitutionnalisés[87] ».

Alors, quand le député Epp invite les membres de la Chambre des communes à appuyer son projet de loi sur l’homicide foetal « parce que c’est la bonne chose à faire[88] », il les invite à accomplir un geste d’ordre moral « n’ayant plus sa place dans un régime de droits et libertés constitutionnalisés ».

Dans l’affaire Morgentaler, bien qu’ils aient pris la peine de souligner qu’ils n’avaient pas, en l’espèce, à se prononcer sur les « droits du foetus » en tant que valeur constitutionnelle indépendante, tous les juges ont estimé que l’État avait un intérêt dans la protection des intérêts du foetus. À plusieurs reprises par la suite, la Cour suprême a rappelé que si, dans l’état actuel du droit canadien, le foetus n’est pas un être humain et n’a pas de personnalité juridique, il pourrait toutefois en être autrement. Par exemple, dans l’affaire Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg, la Cour suprême s’exprime ainsi : « Si le Parlement ou les législatures souhaitent légiférer pour conférer des droits à l’enfant à naître ou pour le protéger, il leur est loisible de le faire, moyennant le respect de la Constitution du Canada[89]. »

Les passages comme celui-ci sont les favoris des militants pour les droits du foetus qui les invoquent afin de justifier leur position en matière d’avortement et de reconnaissance du statut d’être humain aux foetus[90]. Aux États-Unis, les militants antichoix s’appuient sur un passage semblable du jugement Roe v. Wade :

With respect to the State’s important and legitimate interest in potential life, the « compelling » point is at viability. This is so because the fetus then presumably has the capability of meaningful life outside the mother’s womb […] If the State is interested in protecting [the potential] fetal life after viability, it may go so far as to proscribe abortion during that period, except when it is necessary to preserve the life or health of the mother[91].

Il ressort pourtant clairement de ce passage que, dans tous les cas, la vie et la santé des femmes doivent primer l’intérêt dans une vie potentielle[92]. Selon Janet Gallagher, le terme « santé » a été interprété par cette même cour comme incluant « any psychological, familial, or emotive factors that may affect a woman’s well-being[93] ».

Puisqu’une intervention de l’État ne peut avoir lieu que dans le respect des droits constitutionnels des personnes existantes, soit le droit à la vie, à la santé et à la liberté des femmes, et comme le foetus n’a pas de personnalité distincte indépendante de celle de la femme qui le porte, l’État ne devrait avoir d’autres intérêts que la protection de la femme enceinte. Comme l’écrit Gallagher, « [n]o state interest described by fetal rights advocates has enough force to override a woman’s fundamental rights of privacy, bodily integrity, and self determination[94] ».

Accepter l’argument des militants des droits du foetus comme l’emportant sur les droits constitutionnels des femmes dès leur point de « viabilité » est décrit par Gallagher comme équivalant à ordonner à l’État « to appropriate the woman’s body and life to the affirmative service of the fetus. The pregnant woman, no longer treated as the virtual chattel of her husband, instead becomes the subject of the state, which is allegedly acting on behalf of her unborn child[95]. »

La criminalisation de l’avortement, ou toute autre forme d’intervention répressive, n’est pas une solution pour atteindre un objectif de protection du foetus. Ainsi que le disait la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction dans la version définitive de son rapport intitulé Un virage à prendre en douceur[96] :

[D]u point de vue des femmes, considérer les intérêts du foetus séparément de ceux de la mère risque de créer des conflits susceptibles d’avoir des conséquences néfastes sur son autonomie et son intégrité physique, ainsi que sur ses relations avec son partenaire et avec son médecin. L’intervention judiciaire exacerbe inévitablement les situations de crise et de conflits plutôt que de les prévenir par le soutien et les soins nécessaires. En outre, elle fait fi des fondements des droits de la personne, c’est-à-dire son droit à l’intégrité physique, à l’égalité, à l’intimité et à la dignité.

L’intérêt de l’État dans la protection du foetus consiste donc à protéger les femmes enceintes qui désirent mener leur grossesse à terme et à leur fournir les services sociaux et médicaux nécessaires, à donner aux autres un accès rapide à l’avortement et à permettre que soient réalisés en toute sécurité des avortements tardifs dans les cas où la vie d’une femme est en danger ou en cas de malformations foetales. En somme, comme l’a écrit une auteure, « [t]he way to help fetuses is conceptually simple – help women[97] ».