Aujourd’hui, un important débat touche à la contribution des entreprises au bien commun[3]. Dans ce contexte, la mission et l’objectif des entreprises à but lucratif sont l’objet d’une profonde remise en question[4]. De même, les parties prenantes, principalement composées des salariés, des créanciers et des clients de l’entreprise, occupent une place de plus en plus prépondérante dans la gestion courante des affaires par le conseil d’administration (CA) et les dirigeants. Dès l’année 2004, la Cour suprême du Canada a consacré l’obligation de maximiser la valeur de la société au détriment des seuls profits pour les actionnaires[5]. Bien que cette dernière conception de la fonction de l’entreprise trouve de multiples justifications[6], la distribution de dividendes n’est plus le seul signe d’une bonne gouvernance d’entreprise[7]. Dans leurs principes généraux de droit des sociétés par actions, le Canada et le Québec consacrent d’ailleurs la liberté des administrateurs de déclarer ou non des dividendes lorsque la société fait des profits[8]. La contrainte du dividende[9] n’existe pas, du moins sur le plan juridique. Pourtant, elle demeure présente même dans le contexte de la pandémie[10]. L’incertitude est donc grande quant à la nature de la responsabilité des entreprises (économique ? juridique ? éthique ?), et ce, bien que les enjeux non financiers (changement climatique, esclavage, etc.) deviennent une préoccupation toujours plus importante, que les attentes à leur égard soient grandissantes et que la pression pour qu’elles améliorent leur comportement se fasse davantage ressentir.

Cette observation vaut également pour la responsabilité sociale des entreprises (RSE). Cette dernière s’est imposée pour les entreprises[11], leur CA et leur direction[12], tout comme prédomine depuis peu l’intégration de facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG[13]). Le droit est en relais de cette orientation[14]. Ainsi, la RSE fait partie du monde juridique depuis un moment déjà[15]. À ce titre, elle « est à l’origine d’une multiplicité d’outils (dont plusieurs sont encore embryonnaires) annonciateurs d’un système régulatoire » en construction[16] tendant à accroître la responsabilité des entreprises[17]. Il en va ainsi du droit souple (soft law)[18], qu’il s’agisse des textes internationaux, par exemple ceux de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ou de l’Organisation internationale du travail (OIT) ou des normes ISO, des codes de gouvernance nationaux quand ils existent, des codes de conduite ou des chartes éthiques[19] qui compilent des engagements spontanés et volontaires[20] en matière écologique, de gouvernance ou sociétale. À l’égard du droit dur (hard law), le mouvement de saisine de la RSE est plus récent[21]. La professeure Isabelle Corbisier résume bien le passage du droit souple au droit dur qui a lieu : « L’évolution de la “soft” à la “hard law” résulte généralement d’un constat d’ineffectivité ou de la trop grande… mollesse de la contrainte introduite par la soft law[22]. » Depuis quelques années, le Canada tente de responsabiliser le comportement de ses entreprises, notamment celles du secteur extractif, par différents moyens[23] :

• la mise en place d’un nombre non négligeable de lois ayant intégré les préoccupations qui touchent la RSE, comme la Loi n^o 1 d’exécution du budget de 2019, qui confirme l’entrée en vigueur de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 19 mars et la mise en oeuvre d’autres mesures[24], la Loi sur les mesures de transparence dans les industries minière, pétrolière et gazière[25] ou la Loi sur les mines[26] ;

• l’adoption du projet de loi n^o C-97 le 21 juin 2019[27] modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions afin de redéfinir le contenu du devoir d’agir au mieux des intérêts de la société, des administrateurs et des dirigeants ainsi que d’imposer une nouvelle déclaration annuelle au profit des actionnaires relativement au bien-être des employés, des retraités et des pensionnés ;

• l’existence de décisions judiciaires ambitieuses concernant les entreprises multinationales du secteur extractif qui témoignent d’un mouvement de responsabilisation du droit portant sur ses aspects tant substantiels (Nevsun Resources Ltd. c. Araya[28]) que procéduraux (Araya v. Nevsun Resources Ltd.[29] ; Garcia v. Tahoe Resources Inc.[30]) ;

• l’émergence d’une vigilance imposée aux grandes entreprises canadiennes. Si, à la différence de la France[31], de l’Angleterre[32] ou des Pays-Bas (uniquement sur le travail des enfants[33]), le Canada est peu disert sur ce sujet, une décision rendue en Ontario lui offre un avenir prometteur[34]. L’affaire Choc v. Hudbay Minerals Inc.[35] constitue un tournant majeur, puisqu’elle ouvre la voie à la reconnaissance d’une responsabilité d’une société mère dès lors qu’elle avait participé à des activités dommageables commises par une filiale ou qu’elle contrôlait directement cette dernière[36] ;

• l’édiction de recommandations émanant des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ou de l’Autorité des marchés financiers (AMF) au Québec à destination des grandes entreprises cotées pour appuyer la publication d’informations relatives à l’environnement[37], au changement climatique[38] ou à l’esclavage moderne[39] ;

• la création d’un poste d’ombudsman annoncée en janvier 2018[40] et dont le titulaire a été nommé en avril 2019[41]. Ce poste est venu remplacer le Bureau du conseiller en RSE et s’ajouter au Point de contact national canadien établi en vertu des principes directeurs de l’OCDE[42] : le mandat du titulaire porte sur la prévention et la réparation des atteintes aux droits de la personne uniquement extraterritoriales qui sont internationalement reconnus[43]. Si l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) se voit confier quatre missions, celle qui le fait participer au règlement des différends opposant des entreprises canadiennes des domaines extractifs et textiles à leurs parties prenantes étrangères en constitue le coeur. La mission de l’OCRE est de prendre part non seulement à la prévention des risques relatifs aux droits de la personne en conseillant les entreprises canadiennes, mais encore au règlement des différends pouvant opposer une entreprise canadienne à ses parties prenantes, et ce, en adoptant un rôle de médiateur[44] ;

• le renouvellement sur le plan politique de la Stratégie de promotion de la responsabilité sociale des entreprises pour les sociétés extractives canadiennes présentes à l’étranger le 14 novembre 2014 afin notamment d’assurer une meilleure gestion des risques environnementaux et sociaux associés à la conduite d’activités à l’étranger[45].

En dépit de ces évolutions législatives et jurisprudentielles du droit canadien, certains experts doutent sérieusement que les entreprises lucratives traditionnelles puissent donner aux parties prenantes, à la RSE et aux préoccupations non financières toute leur portée : « path dependence almost assures the continued dominance of shareholder primacy for the foreseeable future », affirme la professeure Carol Liao[46]. Une interrogation actuelle consiste à tenter de déterminer si la RSE n’aurait pas atteint ses limites dans le domaine du droit canadien des sociétés : « malgré les progrès observés depuis plusieurs années, la responsabilité sociale (ou sociétale) de l’entreprise ne semble pas, ou plus, en mesure de provoquer le changement profond qu’on attend dans le pilotage des entreprises […] et démontre des résultats qui sont clairement insatisfaisants[47] ». Si certaines entreprises sont devenues socialement responsables[48] et inscrivent leur action dans une économie qui se veut durable et responsable (en affirmant leur volonté de participer activement au progrès sociétal[49]), les mauvaises pratiques d’autres entreprises se sont multipliées (comme l’illustre le phénomène connu de l’écoblanchiment (greenwashing)[50]). De même, les grandes entreprises sont pointées du doigt pour leur concentration excessive sur la performance financière à court terme[51]. Dans ces conditions, c’est l’avenir de la finance sociale, durable, responsable ou à incidence sociale qui est incertain, alors que le secteur financier offre de nos jours au monde économique traditionnel une voie inédite pour générer un effet social et environnemental positif.

Dans une perspective comparative[52], cet article revient dans une première partie sur les deux grands modèles qui sont actuellement en place : un modèle de structure dédiée et un modèle de certification (privée ou publique) (1). Par la suite, cet article analyse les modèles d’entreprises à mission spécifiques qui existent en France, dans une deuxième partie (2), et au Canada, dans une troisième partie (3). Nous comptons montrer les points forts et les points faibles de chacun des modèles, tout en livrant une réflexion critique sur le contenu et l’intervention du droit en ce domaine. Derrière l’unicité apparente de l’expression « entreprise à mission » se dissimule un jeu de règles distinctes. La distinction la plus frappante porte sur le choix opéré par les États : si la France a clairement fait un pas en faveur des entreprises à mission en s’appuyant sur une « certification[53] » publique, le Canada avance de manière différente avec une structure spécifique dotée de la personnalité morale. Toutefois, seules deux provinces canadiennes (la Nouvelle-Écosse et surtout la Colombie-Britannique) ont modifié leurs droits des sociétés par actions pour proposer une telle structure. Alors que le modèle étatsunien de la benefit corporation est souvent pris en exemple, les évolutions canadiennes et françaises méritent d’être mises en lumière tant l’encadrement juridique proposé paraît offrir une réponse pertinente aux critiques faites au capitalisme financier court-termiste. Les évolutions du droit de part et d’autre de l’Atlantique consacrent une organisation qui pousse a priori les entreprises vers un idéal pour répondre d’une manière équilibrée aux besoins financiers et sociaux. Du moins tel est l’argument avancé au soutien de l’implantation des entreprises à mission. Cependant, qu’en est-il réellement ? La question est de moins en moins de savoir s’il existe des raisons valables de s’engager dans la RSE ou de cartographier ses diverses conceptions : il importe de plus en plus de déterminer la manière d’y parvenir. Par notre article, nous chercherons à répondre à l’interrogation suivante : l’entreprise à mission (qu’elle repose sur une certification publique ou une structure spécifique) constitue-t-elle une modalité d’action de la RSE ? En d’autres mots, l’avènement de l’entreprise à mission est-il une réelle avancée pour la RSE[54] ou n’est-ce qu’une fausse promesse[55] ? Tel sera l’objet de la quatrième partie de notre article (4). Nous ne discuterons donc pas en détail de la pertinence du choix de politique législative fait au Canada ou en France, à savoir si la certification est préférable à l’adoption d’une structure spécifique, et vice versa[56]. En conclusion, nous soulignerons ce que l’entreprise à mission révèle pour le droit des sociétés par actions et confirmerons que cette dernière constitue une avancée pour la RSE, même si le cadre législatif se révèle critiquable à divers égards.

C’est dans un contexte intellectuel en pleine effervescence que s’inscrit l’émergence d’une nouvelle forme d’entreprise à la mission repensée, au coeur même de la machine capitaliste et du droit des sociétés par actions : « social enterprises are a sub-type of a broader movement advocating corporate social responsibility[57] ». Depuis le début des années 2000, un nouveau modèle d’entreprise lucrative est apparue à la dénomination variable : « entreprise à mission sociétale[58] », « entreprise sociale[59] », « société à mission[60] », « entreprise hybride[61] », « Benefit Corporation », « B Corp », ou encore « société à objet social étendu[62] ». Comme il l’a déjà été par le passé[63], le droit des sociétés par actions est mis à l’épreuve de la modernité et innove[64]. Récemment, la France et, dans une moindre mesure, le Canada ont fait une place à cette nouvelle forme d’entreprise dans leur droit des sociétés. Cette innovation introduit incontestablement un élément positif d’enrichissement aux groupements qui existent en droit des sociétés[65]. Ainsi, « [t]he benefit corporation is the most widely adopted innovation in state corporate law in nearly two decades[66] », clament certains. Si l’Angleterre (avec la société d’intérêt communautaire (community interest company), modèle le plus robuste d’Europe[67]) et la Belgique (avec la société à finalité sociale maintenant disparue) ont été les premiers pays à accueillir l’entreprise à mission, les États-Unis (notamment l’État du Delaware[68]) lui ont accordé une grande publicité (avec la public benefit corporation et la flexible purpose corporation devenue la social purpose corporation) et ont influencé le choix de certains États de légiférer comme l’Italie en 2016 (società benefit[69]).

La position des États peut se résumer dans la formule « Certification v. structure », pour paraphraser les professeurs Liao, Tawfik et Teichreb[70]. En effet,

• Certains pays consacrent une forme sociale à part entière, ancrée dans le droit des sociétés par actions, dotée de la personnalité morale, à la dénomination variable et aux règles dérogatoires des sociétés lucratives. Il en va ainsi par exemple de l’Angleterre, de l’Italie ou de la Colombie-Britannique.

• D’autres pays adhèrent à l’idée de l’entreprise à mission sans recourir à une structure juridique particulière. Ils s’appuient alors sur une certification, un agrément ou une autorisation de nature publique. Ce choix est par exemple celui de la France, de l’Allemagne, du Luxembourg ou des instances de l’Union européenne.

Les entreprises peuvent préférer une formule différente et s’appuyer sur une certification privée délivrée par l’organisme à but non lucratif américain : B Lab. Cette certification ne relevant d’aucun État gagne en popularité auprès des entreprises canadiennes[71]. « Le Canada est [ainsi] la seconde plus grande communauté au monde[72] ».

Dans l’objectif affiché de faire changer de paradigme le système capitaliste traditionnel, le législateur français s’est questionné sur la façon dont la gouvernance des entreprises et leur forme pourraient intégrer les enjeux de RSE de façon plus pérenne. En dépit de plusieurs évolutions législatives datant du début des années 2000[74], la France a franchi une étape importante en adoptant le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (ci-après « loi PACTE ») et en donnant naissance à la « société à mission ». Les entreprises françaises ont actuellement la possibilité de se transformer en société à mission[75], « en jouant la logique de la “raison d’être” jusqu’au bout[76] ». L’article 176 de la loi PACTE introduit trois nouveaux articles dans les dispositions préliminaires du Code de commerce visant les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique. Par son dispositif, le législateur français s’appuie sur un mécanisme de certification publique. La société à mission est en effet une qualité qui peut être adoptée par toute entreprise de quelque forme commerciale qu’elle soit[77] sous la condition de respecter un certain nombre d’exigences. Dans son choix de privilégier un mécanisme de certification, la France est loin d’être isolée, comme l’illustre le tableau 1[78].

Le Canada est peu avancé sur le thème de l’entreprise à mission, du moins à l’échelon fédéral. Les modèles de nouvelles entreprises ont été invoqués en 2009 par le Comité permanent du patrimoine canadien (par M. Michael Lithgow[100]) et par le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie (par M. Tim Draimin[101]). Toutefois, aucun projet de loi sur le sujet n’a été déposé à l’époque au Parlement. En 2013, Industrie Canada a lancé un processus de consultation dans lequel elle a cherché à savoir comment la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) pouvait permettre d’atteindre des objectifs liés à la RSE, et si les dispositions actuelles de la LCSA devaient être modifiées pour faciliter la création d’entreprises socialement responsables ou pour appuyer leur développement[102]. Industrie Canada a ainsi consacré un des dix chapitres de son document de consultation spécifiquement à la structure de constitution en société pour les entreprises socialement responsables. Cependant, force est de constater que, sauf cette consultation, le Canada s’est peu préoccupé de l’entreprise à mission. En réalité, l’intérêt à cet égard est à rechercher davantage du côté de deux provinces : la Nouvelle-Écosse et, surtout, la Colombie-Britannique[103]. Cette dernière a adopté pas moins de deux lois à quelques années d’intervalle pour modifier sa Business Corporation Act (BCA)[104]. Elle propose aujourd’hui deux structures juridiques spécifiques : la société à contribution communautaire (community contribution company ou C3) (3.1) et la société d’intérêt social (benefit company) (3.2). Aussi avant-gardiste que puisse apparaître le choix opéré par la Nouvelle-Écosse et par la Colombie-Britannique, il s’inscrit en réalité en droite ligne d’un continuum législatif favorable à la création de structures spécifiques (tableau 2)[105].

Depuis son émergence et la généralisation de ses principes au cours des années 2000, la RSE a ouvert la voie à de nouvelles réflexions et à une meilleure prise en considération des impacts de l’entreprise sur son environnement. Cependant, les engagements RSE sont trop souvent restés « à côté » du coeur de l’activité des entreprises avec des résultats jugés très (trop) faibles sur la réduction des impacts négatifs :

De nombreux facteurs ont contribué à ce relatif échec de la RSE. L’aspect bien souvent défensif, orienté vers la diminution des risques plutôt que vers une contribution positive, la circonscription de la RSE à ses seules obligations de reporting, son instrumentalisation par la communication sans ancrage opérationnel, la faiblesse des ressources humaines et financières mobilisées, ou encore le choix de sujets non stratégiques comptent parmi les raisons principales du discrédit grandissant de la RSE[118].

Pour répondre à ces critiques, les professeurs Antony page et Robert A. Katz soulignent le rôle du droit des sociétés par actions :

The social enterprise movement and the CSR movement, including its progressive corporate law offshoot, appear to have much in common. The both seek a « better » world in a broadly left-liberal sense. Both want more businesses to take the interests of nonshareholder stakeholders seriously and to play a larger role in addressing pressing social and environmental problems […] In one respect, the social enterprise movement sidesteps the CSR debate by operating in a different setting – its vision is realized and embodied in new organizational forms rather than existing corporations[119].

Structures autonomes immatriculées ou sociétés certifiées, les entreprises à mission semblent constituer de prime abord un progrès pour la RSE, et ce, pour diverses raisons (4.1)[120]. Néanmoins, elles ne sont pas à l’abri de sérieuses réserves qui interpellent sur la pertinence de soutenir leur développement et d’y voir une réponse pertinente aux difficultés liées au capitalisme financier et à l’économisme (4.2).

Eu égard aux conséquences sociales de l’activité des entreprises et aux enjeux contemporains de finitude du monde[167], les entreprises ont un rôle à jouer « within the constraints of their economic purpose and productive function[168] ». Dans ce contexte, « [l]e droit est une arme. C’est l’arme du pouvoir, politique (droit de l’État) comme économique (usage des droits de propriété). Le merveilleux de notre système est que le droit peut aussi être une arme contre le pouvoir[169] ». En raison de l’avènement de l’entreprise à mission et de l’intervention des législateurs canadiens et français, le pouvoir des entreprises s’accompagne d’une responsabilité grandissante que le droit aide à construire. Longtemps porté par un unique objectif de rentabilité[170], vecteur d’une financiarisation de l’économie, le droit des sociétés est désormais animé d’une dynamique différente, soit donner corps au rôle sociétal de l’entreprise et reconnaître les intérêts des parties prenantes et leur contribution à sa réussite à long terme[171] : « Recently […] legislators have increasingly intervened to encourage companies to pursue specific, predefined goals. Their intention has been to cultivate corporate conscience in order to incentivize companies to behave in socially responsible ways and to take long-term considerations into account[172]. » Le droit ne laisse donc pas la RSE dans l’ombre et cherche, pour assurer son effectivité, à redéfinir le rôle et le comportement des entreprises, quitte à modifier le droit des sociétés par actions[173]. La valeur symbolique de persuasion et de séduction attachée à toute action du législateur[174] prend alors tout son sens. En étant ouvert à la RSE et en l’intégrant dans l’ADN des entreprises, le droit lui donne une effectivité certaine et une force indiscutable. Les entreprises à mission changent par là même les codes du capitalisme traditionnel pour redéfinir un but bien mis en lumière par les professeurs Florian Möslein et Karsten Engsig Sorensen : « From a company law perspective, the key challenge of such efforts is to reconcile considerations of long-termism and social or ecological interests with the fundamental purposes and objectives of companies[175]. »

L’entreprise à mission véhicule une idée simple : le modèle lucratif peut faire le bien. Grâce à ce type d’entreprise, le choix est ainsi laissé aux entrepreneurs, aux CA, aux dirigeants et aux investisseurs d’intégrer une organisation et un secteur déjà profitables qui ont des impacts positifs sur la communauté. L’entreprise à mission devient progressivement un incontournable des entreprises du monde des finances traditionnelles (en plein questionnement dans son essence même[176]) et alternatives (qui prend de plus en plus de place[177]), comme le montre la figure 1[178].

Loin d’un effet de mode, l’entreprise à mission est là pour rester, d’autant que la pandémie de COVID-19 constitue un puissant incitatif en vue d’une plus grande justice du système économique[179] à laquelle elles peuvent contribuer[180]. La pandémie a permis de démontrer l’importance d’une nouvelle mission pour les entreprises[181]. Au Canada, le temps semble venu. Au-delà des initiatives politico-juridiques que nous avons signalées, il faut relever qu’a été récemment créé un centre consacré précisément au thème qui nous occupe : le Centre canadien pour la mission de l’entreprise[182]. Initiative d’origine privée et relevant d’un cabinet de conseil en stratégie et communication, ce centre confirme l’attrait croissant que l’entreprise à mission exerce au Canada. De plus, une étude réalisée du 6 au 11 juillet 2020 auprès de 3 000 Canadiens âgés de 16 ans et plus révèle que les questions de justice sociale, environnementales et climatiques sont en tête de leurs préoccupations et qu’ils souhaitent que les entreprises accroissent leurs efforts en faveur de la société et des parties prenantes[183]. Notre texte prouve que, si le droit est en marche — ce qui est indéniablement salutaire pour assurer que les entreprises constituent demain une force de bien —, il demeure malheureusement à l’heure actuelle encore perfectible sur plusieurs aspects et se doit d’être amélioré. L’histoire du domaine des affaires est inspirante[184]. L’entreprise à mission s’avère également inspirante. Pour notre part, nous croyons fermement que le droit doit alimenter cette inspiration. Et il en sortira gagnant. Grâce à l’entreprise à mission, il est permis de rêver que l’irresponsabilité (orchestrée ou non) des grandes entreprises puisse appartenir au passé, et n’avoir été qu’une parenthèse ayant rythmé les phases du développement du capitalisme actionnarial.