La CEDEF représente un cadre juridique général qui complète un ensemble d’instruments juridiques internationaux[26]. Les droits qu’elle protège et sur lesquels peut être fondée une plainte sont ceux qui garantissent la « jouissance et l’exercice de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil et familial ou dans tout autre domaine[27] ». L’article premier de la CEDEF définit la discrimination à l’égard des femmes comme « la violence fondée sur le sexe, c’est-à-dire la violence exercée contre une femme parce qu’elle est une femme ou qui touche spécialement la femme[28] ». Quant à l’article 2, il « est essentiel pour l’application complète de la CEDEF puisqu’il détermine la nature des obligations juridiques générales des États parties[29] ». De ce fait, il est considéré comme reflétant le but et l’objet de la CEDEF. Par conséquent, « les réserves concernant l’article 2 ou ses alinéas ne sont, en principe, […] pas autorisées[30] », et ce, conformément à l’article 28 (2)[31] de la CEDEF. Également, l’article 2 énumère les moyens que les États doivent prendre afin d’éliminer la discrimination envers les femmes, sous toutes ses formes. Cette énumération est exhaustive[32]. Bien que le champ d’application de la CEDEF soit large, les articles 6 à 16 énoncent des droits précis qu’elle protège, tels le droit à l’éducation, le droit à la santé et les droits familiaux.

Les États parties au Protocole, ratifié en 2002 par le Canada, reconnaissent une extension de la qualité à agir aux individus et aux groupes d’individus. Ils reconnaissent donc la compétence du Comité afin de recevoir, en vertu de l’article 2 du Protocole, « [d]es communications […] de particuliers ou au nom de particuliers ou groupes de particuliers […] qui affirment être victimes d’une violation par cet État Partie d’un des droits énoncés dans la Convention[33] ». Le droit de pétition individuelle repose largement sur des déclarations d’acceptation facultative. Les articles 3 et 4 du Protocole énoncent les principales conditions de saisine du Comité, soit les conditions de forme et de recevabilité telles que l’épuisement des recours internes. Il est aussi possible pour le Comité d’indiquer des mesures conservatoires afin d’éviter qu’un dommage irréparable survienne[34].

Outre les droits protégés par la CEDEF et par son protocole, il est également important de mettre de l’avant que le Comité a intégré[35] l’approche intersectionnelle tant dans sa doctrine qu’au sein de sa jurisprudence[36]. Le Comité considère en effet que la discrimination fondée sur le sexe ou sur le genre « est indissociablement liée à d’autres facteurs […]. Les États Parties doivent prévoir légalement ces formes superposées de discrimination et l’effet cumulé de leurs conséquences négatives […] et ils doivent les interdire[37] ».

Nous croyons également nécessaire d’aborder le fait que « la violence envers les femmes autochtones s’explique non seulement par des rapports de pouvoir inégaux entre les hommes et les femmes, mais aussi par du racisme envers les peuples autochtones et les conditions socio-économiques des communautés[38] ». Puisque le Comité intègre l’approche intersectionnelle dans l’analyse des situations qui lui sont soumises et que cette approche articule les « différents aspects d’une identité sociale […] et leur interaction avec des systèmes d’oppression[39] », nous estimons pertinent, pour le moins que l’on puisse dire, de nous pencher sur cette idée relativement à la situation dont nous traitons ici.

Ainsi, cette approche reconnaît l’expérience particulière des individus et elle suppose que la discrimination vécue par différents groupes minoritaires n’est pas la même que celle subie par des groupes majoritaires[40]. Les femmes autochtones expérimentent ou ont expérimenté des discriminations dont les motifs se croisent et qui les exposent à des discriminations plus graves et les rendent plus vulnérables à la violation de droits qui leur sont pourtant garantis[41].

Cette partie jette les bases juridiques sur lesquelles s’est fondé le Comité non seulement pour demander au Canada de tenir une enquête sur les disparations et sur les assassinats des filles et des femmes autochtones, mais aussi pour conclure à une violation de leurs droits.

Nous nous intéresserons maintenant à la validité et à la valeur des recommandations formulées par le Comité ainsi qu’aux caractéristiques spécifiques de ce dernier. Nous sommes consciente que la solution retenue pour une problématique posée, le caractère obligatoire de cette solution, de même que le jugement de sa validité dépendent de l’approche théorique juridique ou doctrinale retenue[43]. Nombreux sont ceux qui ont tenté de trouver des éléments de réponse à ce qui pouvait fonder le caractère obligatoire du droit international[44] : bien qu’il existe diverses théories et bon nombre d’écrits, la question n’a jamais reçu, à ce jour, de solution satisfaisante[45].

De par la place importante que prend la théorie du positivisme juridique[46] et du fait que certains arguments avancés par celle-ci contestent des éléments centraux que nous avancerons dans notre article, nous l’aborderons brièvement, puis nous la critiquerons.

En prenant position et en suivant la doctrine classique, nous pourrions avancer que, puisque les recommandations du Comité ne sont pas suivies de sanctions contraignantes, celles-ci n’ont pas de valeur juridique, ou encore que ces recommandations ne sont pas dotées de force obligatoire.

La théorie pure du droit formulée par Kelsen, théoricien du droit positif, repose notamment sur la question de la validité des normes juridiques, sur le rapport du droit et de la contrainte ainsi que sur le rapport du droit et de l’État[47]. Le droit positif est directement lié à l’État et à ses composantes : cette théorie ne reconnaît rien de juridique en dehors de ce que les tribunaux peuvent accepter comme tel[48].

Tout d’abord, pour les théoriciens du droit positif, certains termes sont essentiels à la règle de droit et, à leurs yeux, ils sont étroitement liés les uns aux autres. Il est donc nécessaire de les définir. Une phrase illustre particulièrement cette relation de proximité : « l’image la plus courante qu’on se fait du droit est celle d’un ensemble de normes articulant des obligations, et même plus précisément des obligations assorties de sanctions[49] ». Le terme « contrainte » « renvoie d’abord à l’idée générale de la fonction directive des règles de conduite[50] » ou de ce qui est « susceptible d’être appliqué par la force[51] ». Pour certains, le caractère obligatoire peut être défini par l’application d’une sanction s’il y a non-exécution d’un comportement, d’une norme ou d’une règle[52]. En effet, « certains auteurs n’accordent de valeur juridique qu’aux seules normes dont la non exécution entraîne l’application d’une sanction[53] ». D’aucuns estiment que le caractère obligatoire peut aussi se révéler comme une perception mentale de ce qui est obligatoire ou non. Enfin, concernant la sanction, également appelée « justiciabilité », elle se veut une réaction à un comportement contraire à ce qui est prescrit[54].

Le positionnement du courant majoritaire tend à définir négativement la valeur accordée aux recommandations et aux observations finales des comités onusiens. En effet, selon les théoriciens de ce courant, les recommandations et les observations ne sont dotées ni de force obligatoire[55] ni de contrainte[56]. De ce fait, les décisions, les observations et les recommandations des comités onusiens sont considérées comme de la doctrine ou de simples constatations[57]. À noter que nous ne partageons pas l’idée soutenue par des auteurs, pour qui le critère de la sanction est une prémisse de la juridicité ou du caractère juridique d’une norme.

Dès lors, la sanction, ou justiciabilité, peut être repensée. Par ailleurs, la réflexion qui vise la reconceptualisation du droit tend à donner plus de place au droit souple (soft law) et à le penser autrement. C’est principalement sur les faiblesses et les limites du droit positif que repose l’idée de repenser la normativité. Cette dernière, telle que nous l’entendons, est la « capacité de fournir une référence, de réguler l’action, [de] guider l’interprétation des juges et [d’]orienter la création du droit par le législateur, voire [d’]inspirer la pensée de la doctrine[58] ».

Nous ne croyons pas que la sanction contraignante départage ce qui est juridique et ce qui ne l’est pas, encore moins dans un contexte du droit international public[59]. Notre position n’est pas isolée et est soutenue par d’autres auteurs[60]. Nous pensons ainsi que « [l]’idée même de sanction juridique implique celle d’une coercition faite en vertu d’un droit, et [que], par conséquent, elle ne saurait servir à fonder le droit qui, au contraire, la fonde[61] » : ainsi, la sanction ne caractérise en rien la règle juridique. De surcroît, il se peut que dans certaines situations aucune sanction juridique contraignante soit appliquée et que cette absence de sanction n’ait aucun impact sur le caractère normatif et juridique de cette règle. Afin d’illustrer notre position sur ce point, nous tenons à citer certains auteurs qui ont donné en exemple le droit constitutionnel « dont la violation de toutes les normes ne fait pas l’objet de sanction ou encore les normes prévues par les traités internationaux auxquelles tous les États ne se conforment pas nécessairement et qui ne sont pas assorties d’une sanction[62] ». Pensons notamment à l’absence de sanction contraignante qui ne dépouille pas de leur valeur juridique les droits que la Constitution protège. Et il en est de même pour les traités internationaux[63]. Ces instruments juridiques, en l’absence de sanction contraignante, ne perdent pas de leur normativité et cette absence de sanction ne les relègue pas de facto au rang des règles morales[64].

Nous exposerons donc que, bien qu’il existe diverses déclinaisons de la pensée positive, celles-ci ne s’éloignent jamais de l’idée de base selon laquelle les seules normes qui puissent être véritablement qualifiées de droit proviennent des sources dites formelles, reconnues comme telles, par le droit positif. Pour la majorité de ces théoriciens, le droit international positif est « la partie du droit en vigueur dans la société internationale qui est créée par l’accord tacite ou exprimé des États[65] ». De ce fait, cette théorie nie le droit naturel et, par conséquent, les principes généraux du droit[66]. Nous utiliserons cette négation afin d’illustrer notre opinion sur ce dernier aspect.

La description et l’existence des principes généraux du droit ne font pas, à ce jour, l’unanimité, plus particulièrement pour les théoriciens du droit positif. Or, les philosophes, professeurs et théoriciens du droit tels que De Visscher, Spiropoulos et Verdross affirment que, bien que les principes généraux du droit ne remplissent pas les critères de la théorie du droit positif, ces principes sont tout de même obligatoires[67]. Par ailleurs, l’énonciation de ces principes au sein du Statut de la Cour internationale de Justice[68] confirme leur valeur normative. En effet, leur énonciation à l’article 38 de ce statut confirme que ces principes font officiellement partie des sources du droit international. Dès lors, cette conception stricte du droit met en exergue « l’insuffisance du droit international positif, élaboré par des sources formelles comme la coutume et le traité, et […] la nécessité d’admettre comme complément indispensable l’existence d’autres règles de droit international fondées sur le droit naturel[69] ».

Si le caractère obligatoire des recommandations n’est pas retenu, leur autorité ne doit pas être négligée pour autant[70]. Pour le professeur Charles Rousseau, « tout repose ultimement sur un ensemble de croyances et de valeurs qui sont partagées par une population donnée à un moment donné de son histoire et qui en explique finalement l’effectivité[71] ». À ce propos, comme l’a déclaré la CIJ dans son avis sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, « les résolutions de l’Assemblée générale, même si elles n’ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative[72] ». Ainsi, l’absence de sanction et de contrainte des recommandations ne signifie pas qu’elles n’ont aucune portée juridique normative, qu’elles ne sont pas obligatoires et que, par conséquent, elles doivent être négligées.

Par ailleurs, le Comité de la CEDEF comporte des caractéristiques particulières qui renforcent, à notre avis, notre argumentaire quant à la normativité juridique de ses recommandations et observations.

Le Comité présente cinq caractéristiques spécifiques :

• il est qualifié par la doctrine comme un organe quasi judiciaire ;

• il a comme fonction le règlement des différends ;

• il qualifie juridiquement le comportement des États parties ;

• il peut prononcer des mesures conservatoires, en vertu du Protocole ;

• il peut demander à un État partie des mesures de réparation.

La première caractéristique résulte du fait que la doctrine a qualifié à de nombreuses reprises le Comité comme ayant un caractère quasi judiciaire ou quasi juridique[73]. Cependant, ce qualificatif, en droit international, n’est pas clairement défini[74]. Selon le Dictionnaire de droit québécois et canadien, le pouvoir quasi judiciaire se définit comme la « [f]aculté d’exercer certaines fonctions analogues à celle des cours de justice[75] ». Toujours d’après la même source, un acte quasi judiciaire est un « [a]cte posé par une autorité administrative appelée à se prononcer sur les droits d’un ou de plusieurs individus, selon un processus qui ressemble à la procédure normalement suivie par les cours de justice[76] ». À ce propos, la Cour suprême du Canada a spécifié que la Commission canadienne des droits de la personne remplissait une fonction quasi judiciaire[77]. En droit administratif, les organes quasi judiciaires désignent des tribunaux et des organismes administratifs[78]. C’est notamment en cherchant du côté du droit administratif et de l’administration publique que nous avons pu voir le caractère « quasi juridique » se préciser davantage. Ainsi, nous retenons comme première caractéristique qu’un organe quasi judiciaire est un organe spécialisé, qu’il a des tâches et une vocation spécifique et qu’il est doté d’une certaine indépendance[79]. Pour nous, ces trois éléments correspondent au Comité. En effet, l’article 17 de la CEDEF prévoit la mise en place d’un comité composé de 23 experts chargés « d’examiner les progrès réalisés dans l’application de la présente Convention[80] ». À l’époque de sa création, le Comité était le seul organe du genre « composé d’experts indépendants et spécialisés dans le domaine des droits des femmes[81] ».

La deuxième caractéristique spécifique du Comité repose sur le fait que, lorsqu’un État ratifie le Protocole, il permet une extension de la qualité d’agir des individus, c’est-à-dire que des personnes peuvent adresser une plainte au Comité. Ce dernier est donc chargé du règlement des différends qui pourraient survenir entre deux parties, soit un individu et un État partie à la CEDEF[82]. En effet, la raison d’être du Comité est de permettre le contrôle, la surveillance et la mise en oeuvre de la CEDEF, ainsi que de recevoir les plaintes afin de régler les différends y ayant trait[83]. À cet égard, « le Comité des droits de l’homme le dit lui-même, le mécanisme des communications individuelles présente toutes les caractéristiques formelles d’un mode de règlement juridictionnel[84] ». Enfin, lorsque les recommandations permettent de se prononcer sur un différend sur la base d’un droit protégé par la CEDEF, il est possible de dire que le Comité est investi d’une mission juridictionnelle. Dès lors, selon certains auteurs, les recommandations de ce dernier deviennent donc obligatoires pour les parties[85].

La troisième caractéristique spécifique du Comité est qu’il qualifie juridiquement le comportement des États. Une des tâches principales du Comité est l’examen des communications provenant des États parties et l’examen des plaintes individuelles. Le Comité doit évaluer la situation et se prononcer sur la validité ou non de la violation des droits invoqués, particulièrement les communications individuelles alléguant la violation d’un droit protégé par la CEDEF[86]. Ainsi, un des facteurs qui semblent confondre la doctrine concernant la portée et la valeur des travaux du Comité est le fait qu’il qualifie juridiquement le comportement des États, qu’il souligne leur manquement et qu’il motive ses propres décisions avec un souci élevé du détail[87].

La quatrième caractéristique du Comité réside dans le fait que le Protocole lui permet de demander des mesures conservatoires en vertu de son article 5 et de l’article 63 du Règlement intérieur. Ainsi, dépassant la simple recommandation, le Comité peut demander à l’État partie[88] qu’il prenne des mesures conservatoires afin d’éviter que survienne un préjudice irréparable avant l’examen de la demande sur le fond[89]. Il s’agit donc une compétence du Comité fondé prima facie qui ne préjuge pas de la suite et de l’issue à donner au fond de l’affaire[90].

Enfin, la cinquième caractéristique du Comité s’inscrit dans le fait qu’il n’hésite pas à demander, au sein de ses recommandations, une indemnisation proportionnelle pour les victimes en fonction de la gravité de la violation du droit protégé[91]. Ainsi, le Comité entre dans le régime des réparations, ce qui constitue une caractéristique significative et analogue à une décision judiciaire. Dans le but de s’assurer de la mise en oeuvre de ses observations et de ses recommandations, le Comité a adopté, en 2008, une procédure de suivi, comme en témoignent l’article 7.4 du Protocole et l’article 18 de la CEDEF. Cette mesure démontre que le Comité s’attend à ce que les observations et les recommandations soient suivies d’effets. Il en ressort que le Comité est une entité indépendante des États et qu’il a des responsabilités et un fonctionnement semblables à ceux d’un organe judiciaire.

Enfin, il a été démontré que la théorie du positivisme juridique propose une philosophie restrictive de ce qu’est une règle de droit. Nous avons critiqué cette approche en démontrant ses limites et nous avons illustré notre vision de la normativité. Pour nous, ainsi que pour d’autres théoriciens du droit, la contrainte et la sanction ne sont pas synonymes de force obligatoire. De ce fait, même si les recommandations ne sont pas suivies de sanctions, elles ont tout de même une valeur juridique et normative. Nous avons également abordé les caractéristiques du Comité et ses fonctions. À notre avis, toutes ces caractéristiques viennent renforcer notre argument concernant la normativité juridique des recommandations et des observations du Comité et selon lequel celles-ci doivent être suivies par les États parties qui ont, par ailleurs, accepté la compétence du Comité pour l’exercice de ses fonctions.

L’article 26 de la CVDT, qui réfère à la notion Pacta sunt servanda, signifie que « [t]out traité […] lie les parties et doit être exécuté […] de bonne foi[92] ». Cette notion est vue aujourd’hui « as the cornerstone of international relations. Ulpian referred to it, for Grotius it lay at the centre of the international legal order[93] ». Également, selon le Comité des droits de l’homme (CDH) des Nations Unies, le principe de la bonne foi fait référence à l’obligation qu’ont les États parties d’agir de bonne foi à l’égard du traité qu’ils ont ratifié[94] et cette bonne foi est en outre déterminée par l’application des observations et des recommandations du Comité[95].

Par ailleurs, les observations et les recommandations du Comité sont expressément prévues dans son protocole et dans son règlement intérieur[96]. À ce propos, le CDH a considéré que les « États qui ont accepté l’obligation juridique de donner effet à leurs dispositions sont, […] tenu[s] de prendre des mesures appropriées pour donner un effet juridique aux constatations du Comité[97] ». C’est notamment l’avis des autres comités onusiens qui ont d’ailleurs « retenu une approche similaire pour affirmer eux aussi la force contraignante de leurs décisions[98] ». Ainsi, puisque les observations et les recommandations sont expressément prévues, un État partie doit donner effet à ces dernières.

Également, la CIJ met en lumière dans l’Affaire Projet Gabčikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie)[99] ce que contient le principe de la bonne foi : « ce dernier élément implique qu’au cas particulier c’est le but du traité, et l’intention dans laquelle les parties ont conclu celui-ci, qui doivent prévaloir sur son application littérale. Le principe de bonne foi oblige les Parties à l’appliquer de façon raisonnable et de telle sorte que son but puisse être atteint[100]. » Suivant le raisonnement de la CIJ dans cette affaire, il est ainsi nécessaire d’examiner le but et l’objet du traité, en l’espèce la CEDEF et le Protocole, en plus de l’intention des parties, soit le Canada.

D’une part, à la lecture du préambule de la CEDEF et du Protocole, il est possible d’en dégager le but[101]. Selon ledit préambule de la CEDEF, le but et l’objet sont notamment la réalisation de la pleine égalité entre les hommes et les femmes de même que la suppression de la discrimination sous toutes ses formes et dans toutes ses manifestations. Quant au Protocole, son but et son objet sont la mise en place d’un mécanisme de plainte individuelle afin d’assurer aux femmes l’égalité et la non-discrimination. De plus, nous constatons que la coopération de l’État partie occupe une place importante dans l’atteinte du but et de l’objet du traité. En effet, l’article 2 de la CEDEF demande à l’État partie de poursuivre par tous les moyens appropriés, sans accuser de retard, une politique visant à éliminer la discrimination ainsi que de prendre des mesures efficaces afin de prévenir les violations des droits fondamentaux et des libertés fondamentales pour assurer l’égalité aux femmes. Ce sont donc des obligations positives qui demandent à l’État d’agir. À propos de l’article 2, le Comité de la CEDEF précise qu’il est central et qu’il représente le but et l’objet de cette dernière, ce qui confirme notre interprétation[102].

D’autre part, le Canada a démontré son intention et sa volonté pour qu’un outil juridiquement contraignant soit élaboré afin de protéger les droits des femmes : « Dès 1973, en effet, le Canada faisait savoir au Secrétaire général des Nations Unies qu’il serait bon de rédiger un instrument international qui garantirait aux femmes des droits égaux à ceux des hommes[103] ». Par ailleurs, le Canada n’a opposé aucune réserve à la CEDEF. Nous pouvons donc en déduire qu’il se considère comme lié par l’ensemble des obligations en question et est donc soumis aux obligations juridiques qui en découlent[104]. Le Canada ayant librement consenti à être partie à la CEDEF et à son protocole, il se doit de respecter ses obligations conventionnelles, et ce, de bonne foi[105].

Lorsque le Comité est saisi d’une plainte, pour laquelle il y a violation grave et systématique des droits protégés par la CEDEF, il formule alors des recommandations. Il demande donc à l’État d’agir afin que les personnes ou les groupes de personnes victimes de cette situation discriminatoire ne subissent plus ce préjudice.

Il a été démontré que les recommandations du Comité sont intrinsèquement liées à l’existence et à l’essence même de la CEDEF et du Protocole, soit à leur but et à leur objet. Enfin, en cas de violation de droits protégés par la CEDEF, dès lors que le Comité demande à l’État partie de corriger la situation, en vertu de l’article 26 de la CVDT, l’État se doit d’agir de bonne foi afin de respecter le but et l’objet du traité, ce qui, dans le cas en l’espèce, se traduit par l’application des recommandations du Comité.

Nous aborderons deux éléments : d’une part, les filles et les femmes autochtones étant considérées comme des personnes vulnérables[106], le Canada a l’obligation de leur accorder une attention et une protection de façon prioritaire ; d’autre part, l’obligation de faire une enquête est contenue dans le texte même de la CEDEF lu à la lumière de ses recommandations.

Nous avons préalablement mentionné que la reconnaissance de la discrimination intersectionnelle, de ces facteurs aggravants et de ces conséquences est centrale dans la pratique du Comité[107] et est prévue dans certaines dispositions de la CEDEF[108]. De ce fait, le Comité met à la charge des États des obligations spéciales ou supplémentaires lorsqu’il y a présence de discrimination intersectionnelle :

The Committee underlines that intersectional discrimination increases the risk of violence and heightens its adverse consequences when it occurs and that State parties have special obligations to ensure that indigenous individuals are entitled without discrimination to enjoy all human rights as also affirmed by the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples (2006)[109].

Ainsi, le Comité incorpore indirectement dans sa doctrine le principe favor debilis « qui oblige les États à donner priorité à la protection des droits des personnes les plus vulnérables de la société[110] ». Ce principe oblige les États à protéger de façon prioritaire les droits des personnes appartenant à des groupes défavorisés et en situation de vulnérabilité[111]. Le Canada avait donc une obligation encore plus grande envers les filles et les femmes autochtones, soit de les protéger prioritairement, puisqu’elles appartiennent à cette catégorie de personnes[112].

Également, le Comité a mentionné à propos de la discrimination intersectionnelle et de l’article 2 que « [l]e fait que les phénomènes de discrimination se recoupent est fondamental pour l’analyse de la portée des obligations générales que fixe l’article 2[113] ». C’est d’ailleurs principalement sur cette disposition que se fonde notre prochain argument.

L’article 2 de la CEDEF représente l’objectif central de cette dernière, soit l’obligation pour les États de prendre tous les moyens appropriés pour mettre fin à la discrimination à l’égard des femmes[114]. Ainsi, l’article 2 demande aux États parties de condamner la discrimination à l’égard des femmes et de poursuivre par tous les moyens appropriés ; l’article 2 c) demande l’instauration d’une protection juridictionnelle des droits des femmes et d’une protection effective des femmes contre tout acte discriminatoire ; et l’article 2 e) requiert des États parties qu’ils prennent toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination pratiquée à l’égard des femmes. C’est notamment sur la base de ces articles que, selon nous, le Canada est soumis à une obligation de conduire une enquête. En effet, l’article 2 exige des États parties qu’ils enquêtent sur les actes de discrimination ou de violence, qu’ils poursuivent les auteurs de ces actes et qu’ils les punissent[115].

Inspiré par le droit international général, le Comité demande que les États parties agissent « avec la diligence voulue pour protéger les femmes contre la violence, enquêter sur les infractions commises, punir leur auteur, et dédommager les victimes[116] ». Notons que l’obligation de diligence n’est pas récente : elle date du xvii^e siècle et apparaît notamment au sein des travaux de Grotius et de Pufendorf[117]. Cependant, l’application de cette notion et son intégration au domaine des droits de la personne l’est davantage : « [a] growing body of international human rights reports and decisions from a range of adjudicatory entities form a body of authority confirming States’ due diligence obligation to respond to gender violence[118] ».

Bien que l’article 2 ne réfère pas expressément à la notion de « diligence », il comprend les principes et les obligations auxquels elle fait référence[119] : « the due diligence obligation calls on the State to take responsibility for preventing gender violence, prosecuting and punishing perpetrators, and protecting and providing redress for gender violence victims[120] ». Par ailleurs, l’obligation de diligence apparaît au sein de la Déclaration sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes[121], à l’article 4 c), ainsi que dans la recommandation générale n^o 19 du Comité qui spécifie que les États parties doivent agir « avec la diligence voulue pour prévenir la violation de droits ou pour enquêter sur des actes de violence, les punir et les réparer[122] ». Le devoir d’enquête de l’État fait donc partie intégrante des obligations positives que doit prendre ce dernier afin d’enquêter sur les actes discriminatoires, de les prévenir et d’en punir les auteurs et d’offrir réparation aux victimes. Notre interprétation est d’ailleurs non seulement appuyée par la jurisprudence du Comité, mais aussi par la doctrine et par la jurisprudence de diverses cours régionales telles la CEDH et la CIADH[123].

Lorsque les experts sont venus enquêter en territoire canadien sur la situation des disparitions et des assassinats des filles et des femmes autochtones, ils ont conclu que le Canada avait violé ses obligations et que, en vertu des paragraphes 2 c) et 2 e) de la CEDEF, il n’avait pas agi avec la diligence requise : « [the States] fail to act with due diligence in combating gender-based violence, which entails a duty to prevent, investigate, prosecute and punish such acts of violence against women, and to provide for reparation[124] ».

L’inaction du Canada devant cette situation, qui perdure depuis bon nombre d’années, n’a donc pas permis d’empêcher que se reproduisent ces actes de discrimination et de violence. À ce propos, le CDH croit qu’il existe une obligation inhérente de prendre toutes les mesures afin de prévenir la répétition d’une violation garantie par l’instrument juridique en question[125]. Il incombe donc aux États parties de prévenir tout acte de discrimination à l’égard des femmes et de réagir promptement. Le Canada avait aussi l’obligation d’enquêter sur la situation de ces femmes dès le moment où il a été mis au courant[126]. En l’espèce, le Comité s’est basé sur les documents et les rapports du Canada. Il a donc pu constater que l’État canadien avait connaissance du haut niveau de violence à l’égard des filles et des femmes autochtones, soit de leur disparition ou de leur assassinat[127].

Nous avons démontré que, de par les facteurs aggravants et de par les impacts plus néfastes de la discrimination intersectionnelle ainsi que de par la vulnérabilité des filles et des femmes autochtones, les États ont une obligation plus importante d’agir afin de protéger ces personnes. Nous avons aussi fait valoir que le Comité a intégré le principe favor debilis dans sa doctrine. De surcroît, nous avons établi qu’une obligation d’enquête est incluse dans les articles 2 c) et 2 e) de la CEDEF et que, de ce fait, le Canada n’avait pas rempli ces obligations[128].