L’Ontario s’est très tôt saisie du problème que posait la vente conditionnelle en matière de sûretés occultes. Dès la fin du xix^e siècle, cette province a su réagir en prévoyant un régime de publicité approprié pour renforcer la vigilance des tiers[17]. Toutefois, les sûretés mobilières obéissaient à des règles de fond et processuelles éparses assorties de principes de common law traditionnels parfois incompatibles avec l’effet de garantie recherché[18].

Ce système disparate et complexe avait pour effet de favoriser et de cautionner la propagation de sûretés occultes. En outre, les vendeurs de biens à crédit se sont servis du principe nemo dat quod non habet[19] pour contourner les règles applicables à la réalisation des garanties.

Dès 1967, l’Ontario a fait le choix politique d’adopter une loi unique, la LSM, dont les règles ont préséance sur les principes traditionnels de common law qui ne s’appliquent que dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles avec la nouvelle loi[20]. Il s’agit d’une loi de droit nouveau adoptée sous l’impulsion des avocats ontariens de l’Association du Barreau canadien[21] et qui s’inspire du livre ix de l’Uniform Commercial Code des États-Unis de 1952[22]. Bien qu’elle ait été adoptée en 1967, la LSM n’est entrée en vigueur qu’en 1976 à la suite de l’effort entrepris par la province pour informatiser et centraliser son système d’enregistrement des sûretés[23]. Nous verrons un peu plus loin l’effet réel de l’application de cette loi.

Avec la reconnaissance de la validité de la réserve de propriété, la Cour suprême du Canada, dans l’affaire Banque d’Hochelaga[24] de 1897, a également admis que le bien acquis dans le contexte d’une vente à tempérament, malgré toute apparence juridique contraire, ne faisait pas partie intégrante du patrimoine de l’acheteur. Le vendeur disposait, dès lors, de toute la latitude possible pour reprendre le bien dont le solde de vente n’avait pas été acquitté et pour s’opposer ainsi en toute iniquité à la saisie pratiquée par les créanciers de l’acheteur[25]. Cette analyse de la réserve de propriété est conforme à l’importance accordée en droit civil à la propriété. La Cour suprême admet ainsi que la propriété peut être utilisée en guise de sûreté, tout en refusant de l’assujettir aux règles de réalisation des sûretés qui supposent que soit attribué à chaque créancier garanti un rang opposable aux tiers dès la publication ou l’enregistrement de son droit sur le bien garanti. Or, cette absence de concurrence entre le vendeur à tempérament et les autres créanciers de l’acheteur occulte le caractère de sûreté de la réserve pour mettre l’accent sur la propriété du vendeur sur le fondement de l’absolutisme de la propriété, en vertu duquel il ne peut pas être attribué un rang sur un bien dont une personne est propriétaire.

En adoptant cette approche de la réserve de propriété, les tribunaux du Québec ont laissé se propager un système de sûretés occultes conférant un avantage excessif au créancier à l’égard des tiers mais aussi du débiteur. Ainsi, malgré les adaptations successives apportées à la vente à tempérament dès 1933 par le législateur québécois pour restaurer l’équité entre le vendeur à tempérament, l’acheteur et les autres créanciers de ce dernier[26], cette situation a longtemps perduré. Elle résulte, d’une part, des droits abusifs qu’il peut tirer de sa qualité de propriétaire du bien[27], mais aussi, d’autre part, de l’absence de publicité requise à son encontre sous prétexte que le droit de propriété ne peut être soumis à une quelconque publicité[28].

Pour mettre un terme à l’insécurité juridique résultant à la fois de l’absence de publicité des ventes à tempérament et de l’absence d’un régime de sûretés réelles unique auquel devraient être soumis de tels actes juridiques, l’Office de révision du Code civil (ORCC) s’est vu confier la tâche de soumettre des propositions de réforme du Code civil afin de structurer le cadre juridique des sûretés, y compris celui de la vente à tempérament. L’ORCC a ainsi proposé une réforme de fond en matière de sûretés réelles en vue de mettre un terme à toute incertitude juridique, d’empêcher la propagation des sûretés occultes (en abandonnant certains préceptes de droit civil attachés à la propriété, incompatibles avec la création d’un régime unitaire de sûretés), de rétablir l’équilibre entre les divers créanciers garantis (en les mettant sur un même pied d’égalité grâce à un système standard de publicité obligatoire qui leur conférait un rang de préférence déterminé par la date de publication des droits) et d’abolir l’absolutisme du droit de propriété lorsqu’il est utilisé à titre de garantie (en ne conférant au vendeur à tempérament qu’un droit réel accessoire, une simple sûreté sur la chose vendue). Au-delà de ces objectifs, il s’agissait également de soumettre à un régime de droit unique la réalisation des sûretés, d’encadrer leur rang de préférence, de créer un système informatique de publicité centralisé destiné à informer les tiers de l’existence de droits particuliers tels que celui du vendeur à tempérament et de son rang de préférence, et de se départir de tout régime distinct et parallèle ayant pour effet d’alourdir et de rendre plus complexe le régime des sûretés[29].

Pour atteindre cet objectif, l’ORCC a proposé d’instaurer une présomption d’hypothèque[30] qui avait pour objet de transformer en une seule sûreté toutes les opérations traditionnelles de garantie désormais désignées par le terme d’« hypothèque ». Nul contrat translatif de propriété ayant un effet de garantie ne pouvait exister en dehors du cadre de l’hypothèque[31]. Toutefois, de nombreuses critiques pouvaient être opposées à cette nouvelle institution. Elle faisait notamment craindre que la liberté contractuelle ne puisse s’en trouver entravée, ou que ne disparaissent certaines institutions juridiques telles que la vente à tempérament avec réserve du titre de propriété. Pour ces raisons, la présomption d’hypothèque a été reléguée aux oubliettes[32], sans que soit étudiée l’autre possibilité consistant à appliquer le principe de qualification selon l’« essence de l’opération », dont les tenants et aboutissants étaient plus proches de l’approche fonctionnelle retenue dans les provinces de common law et dans le livre ix de l’Uniform CommercialCode américain, et davantage en adéquation avec la liberté contractuelle des parties. En vertu de ce principe, toute opération juridique dont l’objet est de grever un bien d’un droit pour garantir l’exécution d’une obligation et qui ne constitue pas une sûreté de droit commun est assujettie aux règles applicables aux hypothèques en matière de publicité et de réalisation[33]. Selon ce principe, les parties demeurent libres de conclure toute convention contractuelle et de la qualifier comme bon leur semble, sous réserve des règles de publicité du régime hypothécaire. En cas de défaut, le bénéficiaire de cette garantie doit se soumettre aux règles de réalisation des sûretés applicables aux hypothèques.

L’adoption de la LSM a permis habilement de « mettre fin aux incertitudes et à l’incohérence engendrées dans le domaine des sûretés par la multiplicité de lois et de principes de common law et d’equity[34] » en prévoyant un régime de sûretés unique qui régit ainsi toutes les étapes de la vie d’une sûreté. Elle fait échec à l’application de tout régime parallèle distinct et comporte des règles propres à la création de la sûreté[35], à son opposabilité[36] et aux conséquences de l’absence de publication des droits, à son rang de priorité en cas de concours avec d’autres créanciers garantis[37] mais aussi des règles propres aux droits et aux recours des parties pour réaliser la sûreté en cas de survenance d’un défaut[38].

Ainsi, peu importe la forme que prend l’opération commerciale, quel que soit le droit que détient le débiteur sur le bien grevé d’une sûreté et pourvu qu’il soit suffisant, l’article 2 dispose que la LSM s’applique à « l’opération qui, quels que soient sa forme et le propriétaire du bien grevé, constitue dans son essence une sûreté[39] ». Contrairement à ce qui existe en droit civil québécois[40], le terme « sûreté » est très largement usité dans la LSM (Loi sur les sûretés mobilières) et « est défini à l’article 1 […] comme un intérêt sur des biens meubles qui garantit le paiement, ou l’exécution d’une obligation[41] ».

Par conséquent, dans une vente conditionnelle avec réserve de propriété, le fait que la propriété n’est pas acquise au débiteur ne se révèle pas incompatible avec l’application de la LSM[42]. En effet, si cette loi exige que le débiteur détienne des droits sur le bien grevé, à aucun moment n’exige-t-elle qu’il en ait la propriété[43]. Le jugement dans l’affaire Euroclean Canada Inc. v. Forest Glade Investment Ltd., rendu en 1985, confirme le fait qu’un droit sur les biens grevés est suffisant et qu’il n’est pas nécessaire d’être propriétaire pour pouvoir consentir une sûreté[44]. C’est également la solution qui a été retenue dans l’affaire Re Giffen en matière de bail[45].

Or, dans une vente conditionnelle, l’acheteur a une apparence de droit sur le bien qu’il possède et pourrait donc le grever d’une sûreté au bénéfice d’un tiers. Il en résulte que le vendeur conditionnel, même s’il retient la propriété du bien jusqu’au complet paiement du prix d’achat, n’est protégé à l’égard des tiers que dans la mesure où il rend son droit opposable de la manière prévue par la LSM, tout comme le locateur. À défaut, la LSM ne peut s’appliquer en sa faveur et les droits des créanciers subséquents qui se sont conformés à cette formalité lui seront préférés.

Il convient d’ajouter que le vendeur conditionnel a tout intérêt à enregistrer la sûreté sur le bien vendu, dans la mesure où il bénéficie en vertu des articles 33 (1) et (2) de la LSM d’une protection de premier plan, une priorité spéciale appelée « sûreté en garantie du prix d’acquisition (SGPA)[46] ». La priorité du vendeur prime toute autre sûreté consentie par son débiteur à un autre créancier, même antérieur, à l’égard du bien qu’il lui a vendu[47] de même que le produit provenant de la vente de celui-ci[48]. Ainsi, le fait de ne pas enregistrer sa SGPA selon les règles prévues par la LSM[49] revient à accepter de courir le risque d’être privé du bénéfice de cette priorité, et d’être déchu de son titre de propriété en cas de concours avec un autre créancier[50], ou de voir son droit inopposable au syndic de faillite[51].

Enfin, le vendeur conditionnel peut également, en cas de défaut, exercer les droits et recours qui lui sont conférés par la partie v de la LSM[52]. En réalité, il s’agit autant d’une obligation que d’un droit, car les dispositions protectrices du débiteur de l’article 17 et des articles 63 à 66 ne peuvent faire l’objet d’aucune renonciation par ce dernier, en vertu de l’article 59 (5), de même que les obligations imposées par la LSM et les responsabilités qui en découlent ne peuvent faire l’objet d’une exclusion ou autre restriction dans le contrat de sûreté, aux termes de l’article 67 (3) de la LSM. Ces dispositions consistant en quelque sorte en des dispositions d’ordre public, nous pouvons dire que les modalités d’exercice d’une sûreté protègent davantage, à certains égards, le débiteur que le créancier garanti.

Plutôt que de choisir la présomption d’hypothèque comme régime uniforme de droit des sûretés, le Québec a finalement retenu, en dépit de tous ses inconvénients, l’option de procéder à nouveau à des interventions législatives ponctuelles pour favoriser l’équité entre les parties et prévoir un régime d’opposabilité[53].

La vente à tempérament échappe de ce fait au régime de simplification et d’uniformisation des hypothèques et obéit aux dispositions des articles 1745 à 1749 du livre v sur les obligations, ainsi qu’à celles du livre vi sur les priorités et les hypothèques[54].

Dès l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, l’article 1745 prévoyait de soumettre à l’inscription la vente à tempérament de biens acquis pour le service ou l’exploitation d’une entreprise en vue de son opposabilité[55]. Cette publication doit se faire en conformité avec les dispositions applicables en matière de publicité des droits régie par le livre ix.

La première intervention législative date de 1998 (entrée en vigueur en 1999) et prévoit que la publication de la réserve doit se faire dans un délai de 15 jours suivant la vente[56]. D’autres modifications intervenues en 1998 ont assujetti la reprise du bien par le vendeur aux règles d’exercice des recours hypothécaires (art. 1749 C.c.Q.) et ont ajouté une nouvelle modalité de publicité, l’inscription globale prévue dans l’article 2961.1 C.c.Q. et qui consiste, dans une relation d’affaires soutenue entre les mêmes parties, à procéder à une inscription unique pour la réserve de propriété portant sur plusieurs biens susceptibles d’être vendus dans le cours des activités d’une entreprise. Cette modalité d’inscription est à la vente à tempérament ce que l’inscription d’une hypothèque mobilière sur une universalité de biens est à l’hypothèque (art. 2954 C.c.Q.).

L’ensemble de ces modifications a eu pour effet de réduire les risques d’abus en matière de vente à tempérament et de protéger tant les tiers que le débiteur contre toute utilisation occulte de cette garantie et contre toute réalisation intempestive et sauvage autrefois cautionnée par la loi en l’absence d’encadrement particulier. La volonté de protéger les tiers s’illustre également par l’application d’autres dispositions générales du droit de la vente, telles que l’article 1714 C.c.Q. qui permet de faire échec au droit du vendeur à tempérament de reprendre le bien entre les mains des tiers acquéreurs subséquents aux termes de l’article 1749 C.c.Q. et qui prévoit en faveur de l’acquéreur de bonne foi dans le cours normal des affaires de l’entreprise le droit de se faire rembourser par le vendeur à tempérament le prix du bien, à charge pour ce dernier de se faire dédommager par son acheteur[57]. De même, l’article 2961.1 C.c.Q. énonce que le bien acquis dans le cours des activités d’une entreprise, lorsqu’il fait l’objet d’une inscription de réserve de propriété globale, est vendu libre de tout droit en faveur du tiers acquéreur sans que le vendeur puisse se retourner contre l’acheteur pour récupérer le produit de la vente, en l’absence de règle de report[58].

D’autre part, en l’absence d’un régime unique de sûretés, le vendeur à tempérament dispose de plusieurs moyens pour s’opposer à la réalisation d’autres sûretés sur le bien vendu, en marge des dispositions applicables à la vente, dont la saisie avant jugement selon l’article 734 du Code de procédure civile[59], l’action en inopposabilité (art. 1631 C.c.Q.) et le droit de s’opposer à la saisie du bien dont il est propriétaire (art. 597 C.p.c.).

Cela permet de mesurer ainsi à quel point, en l’absence d’un régime unique de sûretés fondé sur une approche fonctionnelle de l’opération, les règles applicables à la réserve de propriété peuvent avoir un effet limité. D’abord, l’assujettissement de la réserve de propriété à des régimes différents, dont le droit des biens, le droit de la vente et celui des hypothèques, contribue à cet excès de confusion et entraîne un certain nombre d’incertitudes légales. Ensuite, les règles propres à la réalisation des recours hypothécaires présentent une complexité qui n’est pas toujours en adéquation avec les besoins du commerce et elles peuvent se révéler trop onéreuses pour les PME qui ont largement recours à la vente à tempérament[60]. D’autre part, en raison de l’incohérence des choix du législateur qui tend à soumettre le vendeur à tempérament aux recours hypothécaires tout en lui niant les avantages de cette qualité, ce dernier est incité à avoir recours, avec la complicité du législateur, à un certain nombre de protections parallèles telles que la création d’hypothèques sur les créances de l’acquéreur et ses comptes à recevoir, pour suppléer l’absence de règle de report du produit de l’aliénation du bien vendu à tempérament en sa faveur, et à obtenir des clauses de subordination auprès d’autres créanciers de son acquéreur dont il n’aurait pas pu se prévaloir en tant que vendeur à tempérament selon une certaine lecture de l’article 2956 C.c.Q.[61]. Enfin, le vendeur à tempérament peut contourner la protection dont bénéficie le tiers acquéreur de bonne foi à l’encontre de la revendication du bien par son véritable propriétaire en vertu de l’article 1714 C.c.Q., puisque cette disposition ne s’applique pas en cas d’exercice d’un recours hypothécaire[62].

La volonté de préserver l’institution de la réserve de propriété sans vouloir la soumettre au même régime que celui qui est applicable aux autres sûretés révèle la difficulté du législateur à admettre que le vendeur à tempérament puisse se trouver, en sa qualité de propriétaire, sur un pied d’égalité avec le simple créancier hypothécaire. D’ailleurs, les droits du créancier hypothécaire ne sont conférés au vendeur à tempérament qu’en vertu de l’article 2660 C.c.Q., tandis que ceux du propriétaire sont intrinsèques à la propriété[63]. Ainsi, la vente avec réserve de propriété, bien qu’elle soit constitutive d’une sûreté, ne saurait en aucun cas équivaloir à une hypothèque[64]. Dans son recueil sur les sûretés réelles, Louis Payette oppose les qualités de créancier hypothécaire et de vendeur à tempérament, en soulignant combien il est inconcevable d’être à la fois propriétaire d’un bien et de détenir une créance hypothécaire à l’égard du même bien. À l’appui de son propos, il cite l’article 1686 C.c.Q. qui dispose que « l’hypothèque s’éteint par la confusion des qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire du bien hypothéqué ».

Le caractère absolu de la propriété en droit civil pose également problème quant à la possibilité qu’un acheteur puisse consentir une sûreté sur un bien dont il n’a pas la propriété, bien que la Cour d’appel ait accepté, semble-t-il, une telle possibilité en matière de vente à tempérament[65]. En effet, la solution retenue par les législateurs de common law peut paraître étrangère au concept civiliste de propriété, qui ne connaît pas de distinction entre le legal title et l’equitable title, ou beneficial title, et qui ne confère que peu de droits à celui qui possède un bien par opposition à ceux dont jouit le propriétaire. Or, bien avant l’adoption de la LSM, la common law prévoyait déjà depuis longtemps que l’acheteur acquiert un intérêt en equity (equitable interest) sur le bien au fur et à mesure des paiements effectués, et qu’il détient ainsi un intérêt suffisant pour grever ce bien d’une sûreté, tandis que le vendeur conserve le titre légal[66].

Malgré les interventions ponctuelles du législateur québécois, la confusion qui régnait autour de la réserve de propriété reste ainsi entière : d’un côté, certaines dispositions du Code civil la distinguent de l’hypothèque (dont l’article 1686 C.c.Q.) ; de l’autre, lui sont appliquées mutatis mutandis les modalités de réalisation des autres sûretés (art. 1749 C.c.Q.).

Pour ce qui est du droit interne, le choix d’une politique générale fait par l’Ontario a été de privilégier le statut de sûreté de la réserve de propriété[70]. À l’inverse, au Québec, ni la jurisprudence ni le Code civil n’ont fait preuve d’une aussi grande clarté : le second se refuse à adopter en droit interne le terme « sûreté », tandis que la première ne semble pas fixée[71]. De leur côté, les auteurs ne paraissent pas non plus d’accord entre eux. Par exemple, Louis Payette, Pierre-Claude Lafond et Roderick A. Macdonald n’hésitent pas à la qualifier de « sûreté », tandis que Marc Boudreault et Pierre Ciotola laissent voir un point de vue plus mitigé[72]. Certains la qualifient de « quasi-sûreté[73] », d’autres, de « sûreté-propriété[74] », tandis que certains s’abstiennent de la nommer pour éviter de lui reconnaître le statut de sûreté.

En Ontario, le statut de sûreté reconnu à la réserve de propriété découle d’un souci de simplification, de rationalisation et d’harmonisation, de clarté et de cohérence. La réserve de propriété attachée à la vente conditionnelle confère au vendeur une sûreté en garantie du prix d’acquisition qui prime les droits de n’importe quel autre créancier dont la sûreté grève les mêmes biens, dès lors que cette sûreté obéit à la définition de l’article 1 de la LSM et aux conditions de constitution et de validité contenues dans l’article 11 de cette loi. La SGPA dépasse dans son application la simple réserve de propriété, car elle s’applique à tout bailleur de fonds qui entreprend de financer le prix d’acquisition d’un bien[75]. Le contrat de réserve de propriété confère ainsi à celui qui s’en prévaut une priorité spéciale équivalente à ce qui existe en matière de réserve de propriété en droit civil, sans pour autant accorder la même importance au droit de propriété.

L’abandon de la prise en considération du droit de propriété par rapport à ce qui existait dans la common law traditionnelle permet de regrouper toutes les règles applicables à la réserve de propriété en une seule loi également applicable aux autres sûretés. Cela permet aussi de garantir une plus grande stabilité juridique, de conjuguer souplesse et simplicité ainsi que d’assurer une meilleure efficacité de la LSM.

En droit civil québécois, les règles sont plus rigides. En effet, la réserve de propriété est soumise au droit commun de la vente (art. 1708 C.c.Q.), de telle sorte que le transfert de propriété doit nécessairement se faire moyennant le versement d’un prix en argent, et qu’un prix qui correspondrait à autre chose que de l’argent relèverait d’un contrat d’échange[76].

Cette rigidité n’existe pas en droit des sûretés ontarien, où, en matière de vente de véhicules neufs, la jurisprudence admet sans problème que le prix d’achat puisse consister en la remise de véhicules d’occasion[77]. Comme cela doit être le cas en droit ontarien, la réserve de propriété doit, en droit civil, être stipulée avant ou au moment de la formation du contrat de vente, ce qui est normal dans la mesure où elle constitue une exception au transfert pur et simple de propriété. Elle n’est assujettie à aucun formalisme, c’est l’intention des parties qui gouverne et dès qu’une partie parvient à prouver une telle intention, celle-ci produit tous ses effets[78].

Enfin, en raison du choix d’une politique générale par le législateur québécois qui a préféré maintenir la vente à tempérament comme une institution qui se suffit à elle-même plutôt que de privilégier un régime de sûretés uniforme, la réserve de propriété de droit civil est vraisemblablement privée des règles qui font la richesse de la réserve de propriété ontarienne. D’une part, elle ne bénéficie pas de la règle du report des droits sur le produit de la vente, de telle sorte que dans le cas de l’inscription d’une réserve de propriété globale prévue dans l’article 2961.1 C.c.Q., et en matière de revente du bien dans le cours des activités de l’entreprise, le vendeur à tempérament ne bénéficie contre son acheteur que d’un recours personnel en dommages-intérêts, à l’exclusion d’un quelconque report sur le prix de vente, contrairement à la règle applicable en Ontario[79]. En outre, n’étant pas une hypothèque (art. 2956 C.c.Q.), et n’étant soumise à aucun rang, la réserve de propriété du droit civil québécois ne permet pas non plus de se prévaloir de l’avantage conféré par la clause de subordination rendue possible pour le vendeur conditionnel ontarien (art. 38 LSM).

La question du droit international privé est tout aussi intéressante : comment la loi ontarienne qui envisage la réserve de propriété comme une simple sûreté et le Code civil qui, tout en la classant parmi les ventes à terme, refuse de l’assimiler à une hypothèque peuvent-ils aborder en droit international privé le problème de la réserve de propriété ?

Selon Alain Roberge, le « contrat de vente conditionnelle d’un bien destiné à être utilisé dans plusieurs juridictions pourra, selon que l’acheteur sera ou non domicilié au Québec, être assujetti aux dispositions du Code civil du Québec sur la vente à tempérament ou sera traité comme une “sûreté” dont la validité et l’opposabilité seront régies par le droit étranger[80] ». C’est également ce dont convient Michel Deschamps[81].

Il ne fait aucun doute que le bien vendu à tempérament au Québec et qui aurait été, par la suite, déplacé en Ontario doit être envisagé à la lumière de la LSM comme une sûreté (selon les dispositions pertinentes, à savoir les articles 1 et 5 à 8 de cette loi). Le contraire irait à l’encontre de l’esprit de la LSM qui veut rationaliser le concept de sûreté[82]. Les dispositions applicables au Québec sont les articles 3102 à 3106 du Code civil. Ceux-ci ont recours au terme « sûreté » (sans toutefois le définir) sans se cantonner dans l’expression « hypothèque mobilière », mais ils semblent en outre permettre qu’une réserve de propriété étrangère soit traitée comme une sûreté[83]. Ainsi, le transfert d’un bien acquis en Ontario avec réserve de propriété continuera d’être traité comme tel en vertu du droit international privé québécois, quand bien même la reconnaissance du statut de sûreté poserait problème en droit interne. Selon Louis Payette, l’application d’une règle contraire « placerait les vendeurs dans une situation inique[84] ».

Tant au Québec qu’en Ontario, les mécanismes de réalisation des droits du créancier garanti ont été mis en place de façon à éviter tout abus de sa part et à préserver un équilibre entre les droits des parties. L’Ontario dispose, à cet égard, d’un mécanisme souple et cohérent ne requérant du juge qu’une intervention très limitée[92].

La partie v de la LSM prévoit cinq types de recours, « la prise de possession [art. 62 (a)], la forclusion [art. 65 (2)], la nomination d’un séquestre [art. 60 (1)], la vente [art. 63] et l’action en justice en recouvrement du solde [de prix de vente][93] ». En outre, selon l’article 58, un cumul de ces recours est possible.

Au Québec, l’article 1749 (1) C.c.Q. prévoit que le droit de reprise du bien par le vendeur est assujetti aux règles relatives aux recours hypothécaires du livre vi du Code civil. De nombreuses critiques ont été dirigées à l’égard du système mis en place par le législateur québécois en 1994. Ces critiques sont la conséquence de la volonté de ce dernier de maintenir des règles propres à la réserve de propriété et de la tenir à l’écart des autres sûretés, tout en reconnaissant les limites de l’application des règles relatives aux recours hypothécaires à l’institution de la vente à tempérament. Par exemple, si le titulaire d’une hypothèque puise le fondement de son recours dans l’article 2660 C.c.Q., le titulaire d’une réserve de propriété dispose d’un droit inhérent à sa qualité de propriétaire lui permettant de « conserver le bien, le louer ou le vendre sans avoir à justifier […] d’un recours hypothécaire[94] ». D’autre part, certains ont avancé que le système des recours hypothécaires se prêtait mal à la vente à tempérament et exigeait d’importantes adaptations[95]. Ces recours ne seraient par ailleurs qu’alternatifs et non cumulatifs comme en Ontario (art. 58 LSM)[96].

D’un point de vue purement technique, d’aucuns déploreront que les mécanismes de l’Ontario soient nettement plus en adéquation avec les besoins du commerce des entreprises qui ont recours à la vente conditionnelle que ne le sont ceux du Québec, dont le formalisme, la rigidité et la lourdeur sont trop éloignés de la souplesse dont ont besoin les PME[97].

Alors que les délais de préavis d’exercice peuvent aller au Québec jusqu’à 20 jours pour un meuble (art. 2758 (3) C.c.Q.), la jurisprudence de common law ne prévoit en l’absence d’insolvabilité (où l’article 244 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité[98] requiert 10 jours) que le respect d’un préavis raisonnable[99]. En outre, le contenu de ce préavis est assujetti à des règles contraignantes[100].

Ce formalisme en droit québécois s’illustre également par le pouvoir interventionniste du juge. Le droit des sûretés ontarien, bien qu’il soit protecteur du débiteur en défaut, paraît toutefois plus libéral dans l’exercice des recours par le créancier que ce qui existe en droit québécois. Ainsi, au Québec, le vendeur à tempérament doit, en l’absence de délaissement volontaire, soumettre une requête en délaissement forcé, alors qu’à cet égard le droit du créancier ontarien de reprendre le bien sur lequel porte sa garantie ne procède que du seul défaut du débiteur sans autre intervention[101]. En effet, la législation ontarienne, outre le fait d’être moins formaliste, permet dans une plus large mesure que les recours hypothécaires soient exercés sans intervention du juge. De surcroît, en matière de prise en paiement (2778 C.c.Q.), le vendeur à tempérament québécois qui a déjà perçu la moitié ou plus du prix de vente ne peut prendre le bien qu’avec l’autorisation préalable du tribunal. Par contre, en Ontario, les entreprises ne peuvent se prévaloir de la protection similaire conférée par l’article 65 (1) de la LSM, qui ne profite qu’aux consommateurs. Le caractère libéral du droit ontarien trouve également écho dans le droit du vendeur conditionnel (qui n’a pas émis d’avis contraire) de continuer à revendiquer en vertu de l’article 64 (3) de la LSM les sommes dues après la reprise du bien[102], alors qu’en droit civil le délaissement volontaire ou le jugement qui en tient lieu libère le débiteur de la dette (art. 2782 C.c.Q.).

Les dispositions des différentes lois sur les sûretés mobilières des provinces de common law sont quasiment identiques, à un article ou à un alinéa près. Néanmoins, ces dispositions peuvent parfois contenir des nuances significatives[145].

Par exemple, l’étude de l’article 5 (2) de la LSM et des dispositions équivalentes des autres lois, qui traitent de l’opposabilité temporaire, ou conditionnelle, permet de constater que ces dispositions protègent tout acheteur ou locataire d’un bien subséquent n’ayant pas eu connaissance de la sûreté régulièrement constituée et publiée dans une autre province, alors que la première, plus restrictive, n’accorde cette protection qu’au consommateur[146].

La coexistence de la sûreté créée par les articles 427 et 428 de la Loi sur les banques fédérale[147] et de la législation provinciale sur les sûretés suscite une autre question d’intérêt du point de vue de la multiplicité des lois et de la sécurité des tiers. En l’occurrence, la Saskatchewan a édicté dans l’article 9 (2) de sa loi qu’une banque ne pouvait se prévaloir à la fois de l’article 427 de la Loi sur les banques et des dispositions de la Personal Property Security Act sur un même bien[148]. De son côté, l’Ontario n’a pas légiféré sur la question et la Cour d’appel, dans l’affaire Bank of Nova Scotia v. International Harvester[149], a considéré qu’il n’appartenait pas aux tribunaux mais au législateur de s’exprimer sur cette question.

Enfin, la question de la vente à tempérament qui semble être habilement traitée en Ontario puisqu’elle confère à son titulaire une SGPA dont la nature est celle d’une priorité de premier rang par rapport aux autres sûretés (art. 33 LSM) procure des avantages moindres en vertu de la Personal Property Security Act de la Saskatchewan. En l’occurrence, dans cette dernière province, alors que toutes les autres sûretés qui ont régulièrement été rendues opposables échappent à la saisine du syndic de faillite, les biens grevés d’une sûreté garantissant le prix d’acquisition peuvent faire l’objet de sa saisine[150].

Du point de vue de la jurisprudence, nous notons que, dans certaines circonstances, les tribunaux d’appel peuvent encore malheureusement se prêter à des interprétations distinctes de lois pourtant très similaires, qui peuvent nuire à une bonne compréhension du cadre jurisprudentiel des sûretés mobilières. Ainsi, bien que l’Ontario ait été la première à instaurer en droit canadien une législation moderne dans le domaine des sûretés mobilières, sa cour d’appel peut parfois rendre des décisions discutables si nous nous en tenons aux termes de la loi[151]. Cela tend à démontrer que même un régime unique de sûretés peut poser des difficultés d’interprétation ou mener à des interprétations difficiles à réconcilier[152].