Nul n’est censé ignorer la loi, dit un adage souvent cité. Quelle conscience et quelle connaissance les citoyens ont-ils des règles juridiques qui s’appliquent à eux ? Comment ces personnes acquièrent-elles une telle conscience ou connaissance ? Ces questions figurent parmi les grandes interrogations du programme de recherche Accès au droit et à la justice (ADAJ) dirigé par le professeur Pierre Noreau[1]. Ainsi, le Chantier 4 du programme ADAJ s’intéresse à la lisibilité des lois et des contrats[2]. On attend souvent de la loi et du contrat qu’ils communiquent des informations de nature juridique aux justiciables et aux contractants. Quelles informations est-il judicieux de communiquer, par quels moyens et à quel moment ? Quelle est l’efficacité des mesures déployées par le droit de la consommation pour informer les contractants vulnérables ?

L’équipe du Chantier 4 a orienté ses recherches vers un secteur d’activités où interviennent des dispositions légales et contractuelles. Le contrat d’arrangements préalables de services funéraires a été retenu à la suite d’une consultation des partenaires de ce chantier. Il s’agit d’un contrat d’adhésion et de consommation encadré par une loi[3] et un règlement[4] qui le visent particulièrement. D’après sa définition légale, le contrat d’arrangements préalables de services funéraires « est un contrat conclu du vivant d’une personne et ayant pour objet des services funéraires à fournir à cette personne au moment de son décès ou en rapport avec ce décès, moyennant un paiement partiel ou total à effectuer avant le décès[5] ».

L’entreprise de services funéraires et le consommateur consignent les termes de leur contrat dans un écrit, ainsi que l’exige la Loi sur les arrangements de services funéraires et de sépulture (LASFS)[6]. Dans cet écrit figurent des mentions imposées par cette loi et son règlement d’application[7]. La sollicitation des consommateurs fait aussi l’objet d’un encadrement[8]. Ce formalisme a pour but de protéger les consommateurs en leur permettant notamment d’être bien informés de leurs droits[9].

L’équipe du Chantier 4 entend dégager de son étude des arrangements préalables de services funéraires une « compréhension plus générale des moyens, des supports et des pratiques susceptibles de servir […] la communication à propos du droit […] [tout en réfléchissant à] la dynamique entre loi, contrat et autres textes comme objets et supports de [cette] communication[10] ». En outre, ces recherches « pourraient conduire à une réécriture du contrat type » ou à son remplacement[11].

Dans le présent texte, nous voulons contribuer à ces objectifs en nous attardant de manière spécifique sur les effets juridiques ou concrets des mentions exigées par la loi. Notre hypothèse est la suivante : le formalisme informatif n’apporte pas de protection appréciable aux consommateurs et s’avère même contreproductif. En effet, les mentions exigées par la loi sont inutiles puisque les consommateurs ne les lisent pas. Par ailleurs, l’exigence d’un écrit et les mentions légales légitiment le contrat d’adhésion, qui bénéficie en apparence de l’imprimatur de l’État. Les consommateurs sont alors moins enclins à contester la validité et les effets des clauses déséquilibrées que recèle le formulaire de contrat. Notre étude conforte cette hypothèse, avec certaines nuances.

Grâce à la collaboration de la Fédération des coopératives funéraires du Québec (FCFQ)[12], les chercheurs du Chantier 4 ont eu accès aux documents contractuels employés par plusieurs coopératives membres. Ils ont notamment examiné le contrat type de la FCFQ pour en apprécier la facture et le contenu[13]. Il s’agit du formulaire qu’emploient plusieurs coopératives lorsqu’elles contractent avec des consommateurs. Il est reproduit en annexe de notre texte.

Des chercheurs du Chantier 4 ont aussi mené des entrevues auprès de consommateurs et de représentants de coopératives funéraires. Il leur revient de présenter la méthodologie et les résultats de leur étude dans une publication séparée[14]. Nous les remercions de nous avoir donné accès aux transcriptions des entrevues. Dans notre texte, nous citons des extraits d’entrevues dans le seul but d’enrichir notre propos, et ce, de deux manières. D’une part, l’étude des contrats en droit civil souffre d’un manque de connaissance des pratiques contractuelles[15]. Grâce à la jurisprudence, la doctrine obtient un aperçu partiel mais insuffisant de ces pratiques et des problèmes rencontrés[16]. Nous avons cherché d’autres sources d’information concernant la pratique du contrat d’arrangements préalables, mais celles-ci demeurent peu nombreuses. Les témoignages recueillis lors des entrevues complètent ces autres sources et suggèrent parfois certaines nuances. Nous employons toutefois ce matériel sans nécessairement prétendre à son caractère représentatif.

D’autre part, il existe une riche littérature en analyse économique du droit concernant les contrats d’adhésion, qui reste peu connue au Québec. Cette littérature, qui provient principalement des États-Unis, s’appuie sur des études empiriques qui démontrent, par exemple, que très peu d’adhérents lisent le formulaire de contrat d’adhésion avant de l’accepter[17]. Ces études mettent en doute la pertinence, voire l’innocuité des mentions exigées par la loi. Nous verrons que les entrevues semblent confirmer certaines observations réalisées ailleurs, mais qu’elles suggèrent aussi des nuances. De nouveau, elles sont employées avec les précautions qu’exige leur caractère exploratoire dans le contexte de notre étude.

Dès les premières réunions de l’équipe de recherche, celle-ci s’est heurtée à la polysémie du mot « contrat ». Emploie-t-on ce terme pour nommer le formulaire que signent le consommateur et le représentant de l’entreprise de services funéraires ? Ce serait une vision très réductrice : manifestement, leur entente contractuelle comporte d’autres éléments. Le mot « contrat » désigne-t-il plutôt, de manière beaucoup plus large, le rapport contractuel ? On y intégrerait alors le but poursuivi par le consommateur de même que les informations fournies par l’entreprise et son représentant. Le rapport contractuel comprend non seulement la formation, mais aussi l’exécution du contrat, qui se poursuit jusqu’après le décès du consommateur. Il se pourrait que des modifications aux services ou aux biens fournis par l’entreprise de services funéraires interviennent après le décès, à la demande ou avec l’accord des proches du défunt. Pour tous ces acteurs, qu’évoque le mot « contrat » ?

Dans la préparation des entrevues, les chercheurs ont décidé d’employer le mot « contrat » pour désigner le formulaire et ils ont choisi le mot « entente » pour parler plus largement du rapport contractuel. Ainsi, on a demandé aux consommateurs s’ils avaient lu le contrat et s’ils avaient reçu d’autres documents relatifs à l’entente. Les chercheurs ont pensé que cette terminologie serait la plus naturelle pour les personnes interrogées.

Dans notre texte, nous employons l’expression « contrat type » pour désigner le formulaire de contrat proposé par la FCFQ. Le mot « contrat » et l’expression « contrat d’arrangements préalables de services funéraires » indiquent les catégories juridiques correspondantes, c’est-à-dire de manière générique les situations factuelles qu’elles recouvrent et les règles juridiques qui leur sont applicables[18]. En d’autres termes, nous nous intéressons à ce contrat dans son versant tant factuel que juridique. Dans son versant factuel, la catégorie contient l’ensemble des rapports contractuels passés ou à venir auxquels elle est susceptible de s’appliquer, qu’il s’agisse de situations vécues ou narrées, réelles ou hypothétiques, appréhendées de manière concrète ou abstraite[19]. Dans son versant juridique, la catégorie se compose de règles ainsi que des valeurs et des buts qui les sous-tendent[20]. La catégorie mobilise enfin les connaissances plus larges susceptibles d’éclairer les situations factuelles et les règles.

Nous débutons par l’étude du contrat d’arrangements préalables de services funéraires. Dans la première partie du texte, nous exposons l’essentiel de ce que nous avons appris à propos de ce contrat. Nous faisons alors abstraction du contrat type et du formalisme informatif. Puis, dans la deuxième partie du texte, nous examinons le contrat type en nous intéressant à l’information qu’il véhicule et aux effets qu’il produit. Nous nous interrogeons sur le bien-fondé de l’immixtion du législateur ou du gouvernement, à la fois pour exiger de l’entreprise funéraire qu’elle produise un formulaire de contrat suivant la forme qu’ils prescrivent et pour y insérer des mentions qui reproduisent en partie les règles légales. En effet, notre préoccupation est que cette immixtion n’est peut-être pas à l’avantage des consommateurs.

L’étude des règles juridiques ne devrait pas être dissociée des situations visées par ces règles. La connaissance du contrat d’arrangements préalables suppose une connaissance de la pratique contractuelle. Notre analyse intègre donc ces divers éléments. Nous nous intéressons successivement aux parties (1.1), à l’objet du contrat (1.2) et à ses principales modalités impératives (1.3).

Dans un contrat verbal, les parties s’entendent sur l’essentiel. Pour le reste, elles s’en remettent au droit commun et aux lois particulières, aux réponses dégagées par la jurisprudence ou aux solutions convenues au besoin par les parties, qui sont parfois consacrées par l’usage[86]. Il n’est pas nécessaire que les parties soient informées de toutes ces règles au départ. Il sera toujours temps de s’y pencher s’il survient un problème dans l’exécution du contrat.

À partir de la fin du xix^e siècle, le développement de la consommation de masse et la standardisation des rapports contractuels entraînent l’essor progressif du contrat d’adhésion. Ce dernier engendre une conception différente (et contestable) du contrat : généralement écrit, il doit chercher à tout prévoir. Même pour des opérations de faible valeur, il devient avantageux pour les entreprises d’engager des professionnels du droit pour la rédaction de formulaires de contrat. Les tribunaux décident que l’adhérent est lié par le contenu du formulaire qu’il signe ou qu’il accepte par un autre moyen. Pour les tribunaux, il importe peu que l’adhérent ait lu le formulaire : il suffit qu’il ait eu la possibilité (même théorique) d’en prendre connaissance[87].

Au cours des années 80, on accuse le Code civil du Bas Canada d’avoir transposé dans le domaine juridique l’idéologie du libéralisme économique et du capitalisme industriel[88]. Cette idéologie serait responsable de la prolifération des clauses de non-responsabilité, puis des contrats d’adhésion et des autres clauses abusives qu’y déploient les stipulants, telles que les clauses pénales, résolutoires ou de dation en paiement[89]. Le droit de la consommation intervient pour réglementer la forme et le contenu de plusieurs contrats, dont celui à l’étude[90]. De son côté, le Code civil du Québec confie aux tribunaux le pouvoir d’annuler ou de réviser les clauses abusives dans les contrats d’adhésion ou de consommation[91]. Après plusieurs décennies, ces mesures ne semblent pas avoir porté fruit. C’est du moins ce que suggèrent un rapport récent de la Commission européenne[92] et des études réalisées au Québec pour documenter la présence de clauses déséquilibrées dans divers formulaires de contrat[93].

Des recherches en analyse économique du droit aident à mieux comprendre les fonctions et les effets des contrats d’adhésion. Dès les années 40, les auteurs mettent en lumière quatre fonctions principales. Premièrement, le contrat d’adhésion permet au stipulant de contrôler les risques juridiques de son entreprise en limitant sa responsabilité de même que l’accès des adhérents aux tribunaux[94]. Deuxièmement, il évince le droit commun pour lui substituer un ensemble de règles mieux adaptées aux activités économiques du stipulant[95]. Troisièmement, le stipulant parvient ainsi à se doter de processus plus efficaces et moins coûteux pour la conclusion et l’exécution des contrats, de même que pour la gestion des réclamations[96]. Quatrièmement, le stipulant peut alors retirer à ses représentants le pouvoir de négocier en son nom les modalités du contrat[97].

Si la critique des contrats d’adhésion a surtout porté sur la première fonction, les trois autres s’avèrent aussi contestables. La capacité pour le stipulant de substituer ses propres règles à celles du droit commun représente une menace pour l’État de droit et la démocratie[98]. Ces règles ne sont pas forcément adaptées aux activités de l’entreprise, puisqu’elles sont surtout conçues par ses conseillers juridiques pour lui apporter un maximum de protection, souvent sans égard à ses valeurs et à son mode de fonctionnement[99]. La mise en place de processus efficaces pour l’entreprise s’accompagne fréquemment d’une opacité et d’une lourdeur de ces mêmes processus pour les adhérents.

Quant à la quatrième fonction, elle se réalise avec la complicité des règles de droit et de leur application par les tribunaux, allant jusqu’à trahir la confiance des adhérents. Ainsi, le droit de la preuve fait primer le formulaire de contrat d’adhésion sur l’entente verbale des parties[100]. Par exemple, dans une affaire à propos d’un contrat d’achat préalable de sépulture, le tribunal affirme que les consommateurs auraient dû, « si [l]es propos [de la représentante] ont été dits, et vu la clarté du contrat, faire écrire cette mention au contrat, ce qui aurait ainsi pu constituer un commencement de preuve par écrit[101] ». C’est méconnaître le fait que les représentants n’ont pas le pouvoir de modifier l’écrit[102].

L’analyse économique du contrat d’adhésion en éclaire également les effets. La concurrence agit principalement sur les prix et rarement sur les aspects juridiques du contrat[103], une observation qui se dégage aussi des entrevues avec les représentants[104]. On ne peut donc pas compter sur la concurrence pour qu’elle élimine les clauses défavorables à l’adhérent. Au contraire, ces clauses permettent à l’entreprise de réduire ses coûts pour offrir des prix compétitifs[105].

Enfin, plusieurs recherches empiriques confirment ce que chacun sait déjà : les adhérents ne lisent pas la plupart des formulaires de contrat d’adhésion avant de les accepter[106]. Pour les tenants de l’analyse économique du droit, il s’agit d’un comportement rationnel[107]. En effet, la lecture prend du temps, surtout si le formulaire est long et complexe[108]. La plupart des adhérents sont incapables d’en saisir pleinement les effets juridiques. Les adhérents savent que, de toute façon, il n’est pas possible d’en modifier les clauses. Ils se doutent enfin que les formulaires d’entreprises concurrentes contiennent des clauses semblables. Il se pourrait toutefois que les consommateurs accordent davantage d’attention aux formulaires de contrats qui se révèlent plus importants ou qui leur sont moins familiers. Le temps dont ils disposent et le contexte peuvent aussi se prêter à une lecture plus attentive.

Au Québec, il n’est pas rare que les tribunaux de première instance blâment l’adhérent s’il n’a pas lu le formulaire de contrat d’adhésion[109]. Un tribunal reproche ainsi aux consommateurs de ne pas avoir lu le formulaire de contrat d’achat préalable de sépulture : l’erreur qui en résulte serait inexcusable[110]. Dans une autre affaire où la consommatrice plaide qu’elle ne sait ni lire ni écrire, le tribunal répond qu’elle a été négligente en ne demandant pas d’assistance pour connaître le contenu et la portée du formulaire de contrat d’arrangements préalables qu’elle a signé[111]. Dans une troisième affaire, le tribunal affirme qu’en dépit de techniques de vente peut-être discutables, les consommateurs ont manqué de prudence, « car ils auraient pu facilement retarder la signature et emporter une copie du contrat avec eux pour le consulter attentivement[112] ».

Une étude très intéressante sur les attitudes et les croyances des justiciables à propos des contrats d’adhésion suggère qu’ils partagent souvent le jugement sévère des tribunaux à l’endroit de l’adhérent qui ne lit pas le formulaire de contrat[113]. D’ailleurs, certaines des consommatrices rencontrées en entrevue ont semblé gênées de reconnaître qu’elles n’avaient pas lu ou compris le contrat type dans son entièreté, comme si on les prenait en défaut[114]. Pourtant, il faut se rendre à l’évidence : dans bien des circonstances, il n’est ni réaliste ni raisonnable de s’attendre que l’adhérent lise le formulaire de contrat et en comprenne les effets juridiques[115].

Le contrat type de la FCFQ répond aux conditions de forme et contient les mentions obligatoires exigées par la législation[116]. Il comprend quelques clauses additionnelles introduites à l’initiative de la FCFQ et de ses conseillers juridiques[117]. Ce contrat type, qui tient sur quatre pages en format légal, n’est pas d’une longueur exceptionnelle comparativement aux formulaires de contrat d’adhésion communément rencontrés. Les questionnaires préliminaires complétés par les représentants rencontrés en entrevue indiquent qu’ils consacrent en moyenne une ou deux rencontres, chacune durant environ une heure et demie, à chaque consommateur. Il s’agit donc d’un contexte que l’on pourrait croire favorable à ce que le consommateur prenne connaissance du contrat type et des mentions obligatoires qu’il contient. Qu’en est-il ?

Les entrevues indiquent que le représentant et le consommateur déterminent le contenu du contrat et discutent de ses principales modalités lors des échanges verbaux qui précèdent la signature du contrat type ; ainsi, le contrat type entre en scène vers la fin de la dernière rencontre, habituellement[118]. D’après les représentants rencontrés en entrevue, il est rare que le consommateur lise le contrat type au complet avant de le signer, mais plusieurs représentants lui suggèrent de le lire par la suite, une fois rentré à la maison[119]. Soulagé d’avoir réglé ses funérailles, il semble peu enclin à reprendre sa lecture[120]. Parmi les consommateurs rencontrés en entrevue, la personne qui a une formation universitaire et qui est habituée, de par son expérience de travail, à lire des documents contractuels, déclare avoir parcouru rapidement le contrat type avant de le signer ; elle ajoute qu’une telle lecture n’est pas à la portée de tous[121].

Regardons-y de plus près en distinguant les trois catégories de clauses que comprend le contrat type : celles qui fixent les prestations échangées (2.1), les mentions qui reproduisent les modalités exigées par la LASFS et son règlement d’application (2.2) et les clauses stipulées par la FCFQ (2.3). Nous nous prononcerons enfin sur les effets du formalisme informatif et la protection des consommateurs (2.4).

Le droit contemporain accorde un statut extraordinaire au document contractuel signé. Le signataire est lié par ses clauses, même lorsqu’il est évident qu’il n’a pas pu les lire et les comprendre lors de la conclusion du contrat[172].

La sacralité de l’écrit contractuel affecte non seulement les juristes et les tribunaux : elle est ressentie par l’ensemble des justiciables. En témoigne notamment cet échange animé à propos du contrat type pendant l’une des entrevues avec les représentants d’une coopérative funéraire :

• Question : Est-ce que ça vous arrive [d’annoter le contrat type], par exemple, des fois, je ne sais pas… surligner, faire des flèches pour attirer l’attention des gens…

  R4 : Non !

  R5 : Non.

  R3 : Ça serait une bonne idée.

  R7 : Bien vois-tu, moi, d’un point de vue « expérience client », d’un point de vue légal, je crois qu’il faut garder ça comme ça et ne pas s’en servir comme un vulgaire pad de notes.

  R3 : C’est vrai ? (se tournant vers la chercheuse qui dirige l’entrevue)

  R5 : Moi, j’aurais de la misère avec ça. (tout le monde parle en même temps)

  R6 : Excusez-moi, je ne serais vraiment pas à l’aise avec ça.

  R3 : Ah, ok ! On note rien sur un papier comme ça, d’explications.

  R6 : Non !

  R4 : Moi je ne pense pas, c’est un contrat.

  R6 : Tout à fait.

  R4 : Je le sais pas, peut-être qu’on a le droit aussi. (rires)

  R5 : C’est un peu comme le même exemple, l’hypothèque. Je n’irais pas faire des flèches dans mon papier d’hypothèque qui vient de passer chez le notaire. Je l’ai payé assez cher. (rires) (brouhaha)

  R3 : Oui, mais si tu veux te référer à ton hypothèque pour tel alinéa de ton affaire, bien là tu vas faire une flèche, tu vas dire que c’est ça qu’il faut que je regarde. Moi je barbouille tous mes livres.

  […]

  R6 : Mais il y a une différence entre un livre, un outil qu’on étudie, qu’on annote, qu’on surligne…

  R5 : C’est un document légal !

  R6 : (en même temps) et un contrat qui a une valeur importante aussi. Puis, de mon point de vue, de toute façon les annotations, tout ça n’[a] pas de valeur alors, en soi. Même que ça pourrait mettre en doute certaines mentions ou c’est-tu un ajout qui a été fait ou pas. Quand des clients viennent nous voir puis qu’il y a des annotations, même dans un contrat, en disant : ‘Regarde j’ai des notes’, bien on se dit : ‘non, non, ça ce n’est pas nous qui avons annoté ça, c’est sûr’. (R7 opine) Alors pour moi aussi, au niveau de la validité, de la véracité (tout le monde cherche le bon mot) qui se retrouve là-dessus, non à tout prix, je ne le ferais pas.

  R3 : Mais, juste pour continuer […] juste de dire, tu sais, tu as expliqué un aspect de la loi puis tu le surlignes en jaune pour que la personne le retrouve.

  R6 : Il faudrait voir, effectivement, je ne pense pas que le surligneur rende caduc en tant que tel un contrat mais…

  R3 : Je ne dis pas d’annotation, ça je suis d’accord, oui.

  R4 : Oui, oui.

  R6 : Tout à fait.

  R4 : (en même temps) La soumission, il y en a. Il y a de la couleur. En tout cas, moi je travaille avec beaucoup de (inaudible)

  R6 : Tout à fait. La couleur, des ajouts, des notes […] moi je vois plus la soumission comme étant un document de travail, alors là, il n’y a pas de problème, mettez-en (rires). Je vois vraiment deux choses complètement différentes dans la manière de traiter ces deux documents-là.

La sacralité de l’écrit va de pair avec son intangibilité. Les parties croient qu’elles ne peuvent pas s’en écarter. Ces caractéristiques sont voulues par les stipulants et renforcées par le droit de la consommation. Elles contribuent à la vulnérabilité des consommateurs face au contrat d’adhésion.

À notre avis, le droit de la consommation doit explorer d’autres avenues pour mieux atteindre ses objectifs de protection. L’assouplissement des règles de preuve[173] et l’exigence de lisibilité[174] pourraient être exploités davantage pour contester l’application des clauses du formulaire d’adhésion auxquelles l’adhérent n’a pu raisonnablement consentir. Le législateur et le gouvernement devraient prendre garde de ne pas légitimer ce formulaire et l’alourdir encore davantage avec des clauses qui doublent inutilement les règles légales.